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AGB für den Export (B2B)

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Während man sich im innerdeutschen Rechtsverkehr fragen kann, ob angesichts der Restriktionen des deutschen AGB-Rechts die Verwendung von AGB überhaupt einen Sinn macht, ist dies bei dem Export von Waren aus Deutschland von nichts unterschätzender Bedeutung.

Aus jahrelanger Erfahrung, insbesondere aufgrund des Schwerpunktes unserer Mandantschaft im Maschinenbau und der Doppelzulassung im deutschen und belgischen Recht, haben wir AGB entwickelt, die insbesondere den praktischen Bedürfnissen in der Rechtsdurchsetzung Rechnung tragen.

Diese AGB weichen bereits dadurch maßgeblich zum Beispiel von den VDMA-AGB ab, weil sie aus dem vorstehenden Grunde gerade nicht auf deutschem, sondern maßgeblich auf UN-Kaufrecht basieren.

Diese AGB finden Anwendung sowohl auf klassische Warenverkäufe von Maschinen, Komponenten und Ersatzteilen wie auch auf die Lieferung gesamter Anlagen. Da Maschinenbauer häufig auch Serviceleistungen erbringen, sind in den AGB zudem eigenständige Klauseln für die Erbringung von Service- und Wartungsleistungen vorgesehen. Dies hat den Vorteil, dass der Verwender nur eine Fassung der AGB verwenden muss, die auch dann Anwendung finden, wenn aus welchen Gründen auch immer der Vertrag als Werkvertrag qualifiziert wird.

Die AGB können für sämtliche Exportfälle in alle Länder der Welt Verwendung finden (soweit gewährleistet ist, dass diese Länder eine Rechtswahl und die Vereinbarung eines Schiedsgerichtes akzeptieren, was in aller Regel aufgrund des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 der Fall ist; bei Gerichtsstandsvereinbarungen ist dies außerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel 1a-Verordnung nicht immer gewährleistet).

Das nach Maßgabe der AGB anwendbare Recht ist das Schweizer Recht. Da die Schweiz wie Deutschland und mehr als 80 weitere Staaten (einschließlich fast aller Staaten der EU, China, Vereinigte Staaten) das UN-Kaufrecht (CISG) ratifiziert haben, hat dies den Vorteil, dass der Verkäufer in den Verhandlungen, darauf verweisen kann, dass letztlich nicht nur aufgrund des Art. 4 der Rom I-Verordnung das Recht anwendbar wäre, das auch abseits einer Vereinbarung Anwendung fände, sondern darüber hinaus mit Ausnahme einiger Staaten (Großbritannien, Portugal, Malta und Brasilien) das Kaufrecht, das bereits gemeinsames Recht beider Parteien ist.

Der Vertrag ist gemäß Art. 3 CISG dann als Kaufvertrag zu qualifizieren, wenn der Wert der zu liefernden waren über dem Wert der werk- oder dienstvertraglichen Zusatzleistungen wie zum Beispiel Montage, Schulung und Inbetriebnahme liegen. Ob es sich um individuell auf die Belange des Kunden zugeschnittene Waren oder zum Beispiel fest mit Fundamenten verbundene Anlagen und Anlagen-Komponenten handelt, spielt insoweit keine Rolle. In den allermeisten Fällen dürften die sogenannten gemischten Verträge (Werklieferungsverträge) kaufvertraglich zu qualifizieren sein. Anwendung findet das UN-Kaufrecht auch auf die Lieferung gesamter Anlagen. Die Bewertung ist allerdings einzelfallabhängig und es empfiehlt sich vor dem Hintergrund des Art. 3 CISG, eine interne Kalkulation zum Zwecke der Dokumentation vorzuhalten, genauso, wie es sich empfiehlt, die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts unter Hinweis auf dessen Art. 3 CISG ausdrücklich vorzusehen statt es nur bei der allgemeinen Rechtswahl zu dem Recht eines Vertragsstaats zu belassen.

Die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts hat drei maßgebliche Gründe. Der erste Grund ist, dass es eines Auffang- oder Ankerrechts bedarf, da bestimmte Aspekte des Kaufvertrages nicht vom UN-Kaufrecht geregelt werden. Dies betrifft zum Beispiel die Stellvertretung, die Aufrechnung, die Verjährung, die Höhe von Verzugszinsen und die Frage des Eigentumsübergangs. Stellvertretung und Aufrechnung sind in aller Regel keine praxisrelevanten Probleme. Die Höhe der Verzugszinsen ist in den AGB bestimmt, ergibt sich aber ansonsten zumindest EU-weit aus der Richtlinie zum Zahlungsverzug. Die Frage der Verjährung ist im Vertrag bzw. in den zugrunde liegenden jeweiligen Angeboten (besondere Vertragsbedingungen) geregelt und wird in aller Regel im Bereich von 24-12 Monaten liegen. Der Eigentumsübergang richtet sich nach dem Recht des Landes, in das die Sache geliefert wird und ist gemäß dem Prinzip rex lei sitae keiner Rechtswahl zugänglich (infolgedessen gehen auch die meisten Regelungen zum Beispiel zum verlängerten Eigentumsvorbehalt und der Verarbeitungsklausel ins Leere, da mit Ausnahme des einfachen Eigentumsvorbehalts die meisten Länder die im deutschen Recht entwickelten Varianten des Eigentumsvorbehalts nicht anerkennen; vorsorglich werden diese dennoch in den AGB vorgesehen, falls der Lieferort in Deutschland belegen ist oder ein ausländisches Recht, wie zum Beispiel Litauen, entsprechende Regelungen ebenfalls kennen; im Übrigen greift der Auffangtatbestand des einfachen Eigentumsvorbehalts).

Sodann kommt die zweite Funktion der Wahl des Schweizer Rechts zum Tragen, nämlich die Rechtswahl für den Fall, dass der Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist. In diesem Fall ist der Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts nicht eröffnet. Insoweit ist Schweizer Recht anwendbar. Das Schweizer Werkvertragsrecht ist unseres Erachtens für den Auftragnehmer sogar vorteilhafter als das deutsche Werkvertragsrecht.

Die dritte und maßgebliche Funktion der Wahl des Schweizer Rechts ist, die Anwendbarkeit des deutschen AGB-Rechts zu umgehen. Bekanntlich erlaubt das deutsche AGB-Recht auch im unternehmerischen Verkehr keinerlei effektive Beschränkung der Haftung, insbesondere für Folgeschäden. Beschränkt bzw. ausgeschlossen werden kann mittels AGB nur die Haftung für die leicht fahrlässige Verletzung nicht wesentlicher Vertragspflichten. In unserer Praxis ist uns noch kein Fall begegnet, wo eine relevante Haftung aus der Verletzung unwesentlicher Vertragspflichten resultiert. Paradoxerweise ist aus deutscher Sicht das deutsche AGB-Recht und dessen Anwendbarkeit im kaufmännischen Verkehr eines der größten Exporthemmnisse.

Eine Möglichkeit, die Anwendung des deutschen AGB-Rechts zu vermeiden, wäre die Wahl zum deutschen Recht mit Ausschluss der Vorschriften der § § 305-310 BGB. Es ist jedoch umstritten, ob dies zulässig oder eine rechtsunwirksame Umgehung zwingender Normen sein könnte. Höchstrichterlich ist diese Frage noch nicht entschieden worden. Eine partielle Rechtswahl oder Abwahl eines Teils einer Rechtsordnung wäre allerdings nach Maßgabe von Art. 3 Rom I-Verordnung grundsätzlich zulässig.

Die hier vorgesehene alternative Möglichkeit, die AGB-Kontrolle nach deutschem Recht zu vermeiden, ist die Vereinbarung von Schweizer Recht. Der Vorteil des Schweizer Rechts liegt darin, dass dieses keine AGB-Kontrolle im kaufmännischen Rechtsverkehr vorsieht. Damit wären die in den AGB vorgesehenen Haftungsbeschränkungen sowohl im Kauf- wie auch Werkvertragsrecht wirksam. Man könnte sogar noch weitergehende Haftungsbeschränkungen vereinbaren, die wahrscheinlich allerdings kaufmännisch nicht durchsetzbar wären. Für deutsche Anwender liegt der Vorteil auch darin, dass die Rechtsquellen auf Deutsch vorhanden und die rechtlichen Traditionen sehr ähnlich sind, wenn auch keinesfalls gleich.

Diskutiert wird teilweise, ob die Vereinbarung von Schweizer Recht nicht möglicherweise einen Umgehungstatbestand darstellt, sodass deutsche Zivilgerichte im Hinblick auf Art. 9 der Rom I-Verordnung entscheiden könnten, dass bei einem Gerichtsstand in Deutschland aufgrund von Art. 9 Rom I-Verordnung die zwingenden Vorschriften der deutschen Rechtsordnung, die bei Abwesenheit einer Rechtswahl nach Maßgabe von Art. 4 Rom I-Verordnung zur Anwendung berufen wäre, zu berücksichtigen sind. Dies wäre wiederum das deutsche AGB-Recht. Allerdings setzt die Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-Verordnung nicht voraus, dass mit Ausnahme von international-privatrechtlich zwingenden Vorschriften, zu denen das AGB-Recht nicht gehört, ein Zusammenhang zwischen den Vertragsparteien oder dem Vertragsgegenstand und dem anwendbaren Recht besteht. Die Zulässigkeit des Ausweichens auf das Recht eines Drittlandes erschließt sich bereits daraus, dass häufig als kaufmännische Kompromisslösung in Fällen, in denen man sich über die Vereinbarung des Heimatsrechts der einen oder anderen Vertragspartei nicht einigen kann, das Recht eines Drittstaates gewählt wird. Auch dies ist in Verhandlungen von Vorteil, wenn es um den Export in Länder, die das UN-Kaufrecht nicht ratifiziert haben, oder um Werkverträge geht.
Um aber auch ein Restrisiko auszuschließen, ist in unseren AGB die Vereinbarung eines Schweizer Schiedsgerichts statt der staatlichen Gerichte vorgesehen, da die Rom I-Verordnung auf Schiedsverfahren keine Anwendung findet. Dabei ist allerdings auch umstritten, ob dies insgesamt für das materielle Recht, das auf den Vertrag anwendbar ist, gilt oder nur für die Frage des Zustandekommens in der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung. Ich halte Letzteres für richtig. Es erscheint mir zwar unwahrscheinlich, dass im Hinblick auf § 1051 ZPO ein deutsches Schiedsgericht gehalten sein könnte, das zwingend anwendbare materielle Recht mittelbar über die Rom I-VO zu berücksichtigen. Die Vereinbarung eines Schweizer Schiedsgerichts, wie hier vorgesehen, vermeidet jedoch auch dieses Restrisiko. Denn ein Schweizer Schiedsgericht wird die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts kaum als unzulässig betrachten.

Der Anwender muss allerdings beachten, dass die wirksame Vereinbarung eines Schiedsgerichtes, wie auch im internationalen Rechtsverkehr die wirksame Vereinbarung eines Gerichtsstandes, die Einhaltung der Schriftform voraussetzt. Die in Deutschland geltende Rechtsprechung, wonach ein Hinweis auf die Maßgeblichkeit der AGB inklusive Gerichtsstand ausreicht, ist im internationalen Kontext nicht einschlägig. Die Einbeziehung der AGB in den Vertrag setzt bereits voraus, dass diese vor oder bei Abschluss des Vertrages in Textform übersandt werden, und zwar in einer Sprache, die zumindest Korrespondenzsprache ist. Häufig wird davon ausgegangen, dass die AGB dem Käufer entgegenhaltbar sind, wenn sie in dessen Landessprache gehalten sind. Allerdings gibt es viele Länder wie Belgien, Schweiz, Italien oder Luxemburg, die mehrsprachig sind, wobei nicht immer sichergestellt ist, dass der Empfänger sämtliche Landessprachen spricht. Auch gibt es in der globalisierten Wirtschaft viele Fälle, in denen ein Kaufmann nicht die Sprache des Landes spricht, in dem er seine Niederlassung hat. Der bessere Weg ist daher, die AGB in der Korrespondenzsprache zu verwenden, was meistens Englisch sein wird. Ist dies nicht die Korrespondenzsprache, weil der Verkäufer zum Beispiel mehrsprachige Mitarbeiter hat oder, aus deutscher Sicht, in ein Land, in dem ebenfalls deutsch gesprochen wird, geliefert wird, sollte in der Korrespondenz dokumentiert werden, dass der Käufer mit der Verwendung englischsprachiger AGB einverstanden ist, was zum Beispiel, siehe unten, auch durch schriftliche Bestätigung des Angebots erfolgen kann.

Die Übermittlung des Texts der AGB ist heutzutage angesichts des Umstandes, dass die meisten Angebote per E-Mail übermittelt werden, kein Problem mehr. Sollte eine Übermittlung per Fax oder per Post infrage stehen, müssen die AGB in Textform beigefügt werden, was durch einen Aktenvermerk dokumentiert werden sollte. Darüber hinaus gilt, wie ausgeführt, für die Vereinbarung eines Gerichtsstandes oder eines Schiedsgerichtes, dass diese Vereinbarung insoweit schriftlich erfolgen muss, als zumindest die Partei, gegen die sich die Vereinbarung richtet, also in diesem Fall der Käufer, die Vereinbarung schriftlich bestätigen muss. Wir empfehlen unseren Mandanten, dies in der Weise zu tun, dass in dem Angebot auf die Einbeziehung der AGB verwiesen wird. Das Angebot sollte des Weiteren einen ausdrücklichen Hinweis auf die in den AGB enthaltenen Gerichtsstands- bzw. Schiedsklausel enthalten. Dieses Angebot sollte von dem Empfänger zur Dokumentation der Annahme unterzeichnet werden. Dies erfüllt das Schriftformerfordernis.

Bei Fehlen einer wirksamen Vereinbarung erschließt sich der Gerichtsstand aus Art. 4 oder Art. 7 der Brüssel 1a-Verordnung, d. h. entweder der Gerichtsstand am Sitz des Käufers oder am Lieferort, der in der Praxis jedoch regelmäßig ebenfalls am Sitz des Käufers ist, vor allem, wenn neben der Lieferung auch die Montage und Inbetriebnahme geschuldet wird. Hinzuweisen ist darauf, dass die Rechtsprechung des EuGH wie auch der deutschen Gerichte Vereinbarungen zum Erfüllungsort, die von dem tatsächlichen Lieferort abweichen, nur dann zur Rechtfertigung eines Gerichtsstandes zulässt, wenn diese Vereinbarung schriftlich erfolgt ist. Denn ansonsten könnte die Schriftform des Art. 25 Brüssel 1a-Verordnung, die auf Gerichtsstandsvereinbarungen Anwendung findet, zu leicht umgangen werden.

In dem Falle, dass aus welchen Gründen auch immer eine wirksame Schieds- oder Gerichtsstandsvereinbarung nicht zustande kommt, wäre der Verkäufer im Falle von Streitigkeiten gezwungen, einen Rechtsstreit im Ausland zu führen. Dies passiert in der Praxis häufiger als gewünscht. Gerade hier ist die Wahl des UN-Kaufrechts, soweit Kaufverträge betroffen sind, von Vorteil. Denn weil das UN-Kaufrecht in den allermeisten Ländern Anwendung findet und die Länder, die es nicht ratifiziert haben, mit dem UN-Kaufrecht aufgrund des Umstandes, dass die meisten Importfälle diesem Recht unterliegen, vertraut sind, ist die Rechtsdurchsetzung in diesen Fällen ungleich leichter als zum Beispiel bei Anwendbarkeit des deutschen unvereinheitlichten Rechts. Denn einem ausländischen Gericht deutsches Recht näherzubringen ist bereits schwierig, abgesehen von den horrenden Kosten von Sachverständigengutachten und der Übersetzung einschlägiger Rechtsquellen und insbesondere der zitierten Rechtsprechung, die bei Anwendbarkeit ausländischen Rechts notwendig werden.

Soweit das deutsche Recht für den Verkäufer insoweit vorteilhafter ist, als Schadensersatz Verschulden voraussetzt, was im UN-Kaufrecht aufgrund der dort im Wege einer Garantiehaftung ausgestalteten Gewährleistungshaftung anders ist, setzt nach Maßgabe der vorgeschlagenen AGB die Haftung auf Schadensersatz Verschulden voraus. Dies erscheint nicht unzulässig, weil selbst bei Anwendung deutschen AGB-Rechts die in Art. 6 CISG vorgesehene Möglichkeit der Abwahl des UN-Kaufrechts zulässig ist. Wenn aber eine vollständige Abwahl des UN-Kaufrechts zum Vorteil des deutschen Rechts zulässig ist, dann muss auch eine vertragliche Vereinbarung, dass abweichend vom Gesetzeswortlaut Voraussetzung der Haftung auf Schadensersatz Verschulden ist, zulässig sein. Dies ist bei Anwendung des Schweizer Rechts mangels AGB-Kontrolle unproblematisch. Selbst bei Anwendbarkeit des deutschen AGB-Rechts würde es jedoch zu einem Wertungswiderspruch führen, einen Grundsatz des deutschen unvereinheitlichten Rechts als unwirksame Klausel im Sinne von § 307 BGB zu qualifizieren.

Die AGB setzen bereits die Anwendbarkeit der Incoterms 2020 voraus, die ab dem 1. Januar 2020 gelten.

Zuletzt noch ein Wort zur Force Majeure-Klausel. Was höhere Gewalt ist, ergibt sich im Zweifel aus dem jeweils anwendbaren nationalen Recht. Daher sollten die Tatbestände der höheren Gewalt in den AGB im Einzelnen beispielsweise, jedoch nicht abschließend benannt werden. Im vorliegenden Fall sind auch Folgen eines ungeordneten Brexits, insbesondere Unmöglichkeit der Erfüllung von Zollformalitäten, Probleme bei der Durchführung der zeitgerechten Lieferung aufgrund von Stauungen bei der Zollabfertigung etc. Gegenstand der Klausel. Man könnte hierauf entgegnen, dass die Gefahr eines ungeordneten Brexits seit der Parlamentswahl vom 12. Dezember 2019 beseitigt ist. Ich sehe dies jedoch nicht so, da der britische Premierminister selbst bei Annahme der Übergangsregelungen ausdrücklich eine Verlängerung der Übergangsfrist bis über den 31.12.2020 hinaus abgelehnt hat. Die meisten Fachleute sind sich jedoch darin einig, dass es kaum möglich sein wird, einen Handelsvertrag zwischen der EU und Großbritannien innerhalb dieser Frist zu verhandeln. Infolgedessen sollte ein ungeordneter Brexit weiterhin Gegenstand der Force Majeure-Klausel bleiben. Im Übrigen sind auch sekundäre Sanktionen dort als Tatbestand enthalten. Sekundäre Sanktionen sind Auswirkungen von zum Beispiel US-amerikanischen Sanktionen, die weder in dem Land des Verkäufers noch in dem Zielland gelten, jedoch aufgrund wirtschaftlichen Drucks von den Unternehmen befolgt werden (müssen). Die Erfüllung zum Beispiel eines wirksam mit einer iranischen Partei abgeschlossenen Kaufvertrages kann zivilrechtlich gesehen nicht unter Hinweis auf Auswirkungen amerikanischer Sanktionen von einem deutschen Unternehmen abgelehnt werden, es sei denn, es wird zumindest der Versuch unternommen, die Unzumutbarkeit der Ausführung des Vertrages aufgrund der Wirkung von Sanktionen infolge entsprechender Vereinbarung in AGB darzulegen. Ob dies im Ergebnis rechtswirksam gelingt, kann allerdings nicht abschließend prognostiziert werden. Schaden wird es jedenfalls nicht.

Für weitere Auskünfte zur Gestaltung von AGB steht Ihnen der Unterzeichner gerne zur Verfügung.

Guido J. Imfeld

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Schweigen in Belgien ist nicht Gold – Erweiterte Fiktion des Anerkenntnisses durch Schweigen im unternehmerischen Geschäftsverkehr im belgischen Recht

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Reden ist Silber, Schweigen ist Gold, eine Redensweisheit, die sich nicht unmittelbar auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragen lässt.

 

Grundsatz: Schweigen hat keine rechtliche Bedeutung

Im Zivil- und Handelsrecht gilt grundsätzlich, dass Schweigen nichts bedeutet. Schweigen meint dabei die Abwesenheit einer Reaktion. Nicht zu verwechseln ist Schweigen mit der bloßen Abwesenheit einer verbalen Reaktion. Denn auch rein faktische Handlungen, Realakte, können selbstredend sein, d. h. eine rechtliche Bedeutung haben.

 

Ein Kaufvertrag kommt durch ein Angebot und dessen Annahme zustande. Erfolgt keine Reaktion, weder verbal noch durch andere Handlungen, wird das Angebot nicht angenommen. Es gilt deshalb gemäß § 146 BGB als abgelehnt. Rechtsfolge ist, dass kein Vertrag zustande kommt und die nicht reagierende, d. h. schweigende Person keine Rechtsfolge auslöst.

 

Ausnahme 1: Stillschweigende Annahme durch Handeln

Reagiert der Adressat des Angebotes zwar mit Schweigen, jedoch durch eine Handlung, muss diese daraufhin überprüft werden, ob sie einen Erklärungswert hat, weil sie gegebenenfalls als stillschweigende Erklärung gedeutet werden kann. Dies ist zum Beispiel der Fall bei der Entgegennahme einer Lieferung. Zwar wird das Angebot nicht ausdrücklich angenommen, doch darf die widerspruchslose Entgegennahme einer Lieferung als Annahme des Angebotes gedeutet werden. Der Besteller hat zwar geschwiegen, jedoch beredt gehandelt und der Vertrag ist wirksam zustande gekommen.

 

Das gleiche gilt im internationalen Kaufrecht nach Maßgabe der last-shot-theory. Der Verkäufer bietet unter Hinweis auf seine allgemeinen Geschäftsbedingungen an, der Käufer nimmt das Angebot unter Hinweis auf seine eigenen Bedingungen an. Zwischenergebnis wäre, dass wegen nicht übereinstimmender Willenserklärungen kein Vertrag zustande gekommen ist. In aller Regel liefert dann jedoch der Verkäufer mit einem Lieferschein bzw. Rechnung unter Hinweis auf seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Käufer nimmt die Lieferung vorbehaltlos an und damit ist ein Kaufvertrag nach Maßgabe des ursprünglichen Angebotes verbunden mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers zustande gekommen, da dieser zuletzt „geschossen“ hat.

Ausnahme 2: Schweigen hat nur Bedeutung, soweit gesetzlich angeordnet

 

Soweit jedoch tatsächlich keine Reaktion, also ein Schweigen im umgangssprachlichen Sinne vorliegt, bedarf es einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, damit an das Schweigen eine Rechtsfolge geknüpft wird.

 

Im deutschen Recht gibt es Beispiele hierfür. Ein Beispiel betrifft den Fall, dass eine Erbschaft nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausgeschlagen wird. Die Abwesenheit einer Reaktion, das Schweigen führt daher zu der Fiktion der Annahme der Erbschaft. Von wesentlich praktischerer Bedeutung ist eine andere Ausnahme, nämlich das Schweigen auf ein sogenanntes kaufmännisches Bestätigungsschreiben.

 

Gesetzliche Ausnahme: Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Voraussetzung der Theorie des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, gestützt auf den Rechtsgedanken des § 362 HGB, ist, dass zwei Kaufleute mündlich einen Vertrag geschlossen haben und eine der Parteien den Gegenstand des Vertrages zum Zwecke der Dokumentation schriftlich bestätigt. Der Empfänger dieses Schreibens muss dieses auf inhaltliche Richtigkeit überprüfen. Reagiert er hierauf nicht innerhalb angemessener Frist, gilt der Inhalt des Schreibens auch in dem Falle, dass das Schreiben den Vertrag nicht korrekt wiedergibt. Wird dort zum Beispiel eine falsche Menge, ein falscher Preis oder eine andere Ware ausgewiesen, gilt bis zur Grenze des Dolosen der Inhalt des Schreibens als für den Adressaten rechtlich maßgeblich. Damit ist das kaufmännische Bestätigungsschreiben eine als Handelsbrauch (§ 346 HGB) anerkannte Sonderform des rechtsgeschäftlichen Schweigens.

 

Nationale und internationale Handelsbräuche, überraschende Regelungen

Dieser Handelsbrauch ist jedoch nur national anerkannt, nicht international. Diese Regelung mag im internationalen Rechtsverkehr überraschend sein, genauso wie bestimmte Regelungen in ausländischen Rechtsordnungen für uns im Einzelfall überraschend sind.

 

Art. 10 Rom I-Verordnung: Überraschendes Schweigen

In der Europäischen Union verhält sich die Rom I-Verordnung über die Frage des anwendbaren Rechts. Diese geht von dem Grundsatz aus, dass abseits einer Vereinbarung des anwendbaren Rechts (Art. 3 Rom I-Verordnung) gemäß Art. 4 das Recht des Landes zur Anwendung kommt, in dem die Partei, die die vertragscharakteristische Leistung erbringt, ihren Sitz hat. Es gilt also das Recht des Verkäufers, des Unternehmers, des Vermieters etc., da die Gegenleistung in Geld den Vertrag als solchen nicht charakterisiert.

 

In Anerkenntnis des Umstandes jedoch, dass es nicht möglich ist, sämtliche Einzelheiten ausländischer Rechtsordnungen zu kennen, sieht Art. 10 Rom I-Verordnung vor, dass sich zwar das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages nach dem Recht beurteilen, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. Allerdings macht Art. 10 Abs. 2 eine Einschränkung: Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem in Abs. 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich diese Partei für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen.

 

Diese Ausnahme betrifft insbesondere Fiktionen, wonach Rechtsfolgen an das Ausbleiben einer Reaktion, vulgo Schweigen geknüpft werden.

 

Schweigen im internationalen Kaufrecht: Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG

Im internationale Kaufrecht, dem UN-Kaufrecht, gilt gemäß dessen Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG, dass eine Erklärung oder ein sonstiges Verhalten des Empfängers, das eine Zustimmung zum Angebot ausdrückt, eine Annahme darstellt, Schweigen oder Untätigkeit jedoch keine Annahme darstellen.

Ausnahme 3: Schweigen im belgischen Wirtschaftsrecht

Das gilt jedoch nicht unbedingt in der Praxis. Sehr häufig wenden belgische Gerichte die ursprünglich auf Art. 25 des Handelsgesetzbuches beruhende gesetzliche Vermutung, dass Schweigen auf ein Schreiben eines Kaufmanns (also nicht auf das kaufmännischen Bestätigungsschreibens) Zustimmung zu dessen Inhalt bedeutet, auch im internationalen Rechtsverkehr in Fällen an, in denen das belgische unvereinheitlichte Recht gar nicht einschlägig ist. Hauptanwendungsbereich ist die widerspruchslose Entgegennahme von Rechnungen. Schweigen auf eine Rechnung bedeutet ein Anerkenntnis nicht nur des Rechnungsbetrages, sondern, da in aller Regel dort auf allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen wird, ein Anerkenntnis der Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers in den Vertrag einschließlich dort enthaltener Gerichtsstandsklauseln.

 

Diese Theorie ist dogmatisch nicht haltbar, soweit das belgische unvereinheitlichte Recht nicht anwendbar ist. Denn zum einen verdrängt das UN-Kaufrecht in seinem Anwendungsbereich, wozu auch die Frage des Zustandekommens eines Vertrages gehört, die Regeln des belgischen Zivil- und Handelsrechts. Gemäß Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG kann daher an das Schweigen keine Rechtsfolge geknüpft werden. Zudem ist es bereits unter dogmatischen Gesichtspunkten schwer vorstellbar, dass ein bereits geschlossener Vertrag nachträglich durch eine Rechnung mit Verweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen abgeändert wird. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass nach Maßgabe des UN-Kaufrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann wirksam in den Vertrag einbezogen werden, wenn sie vor oder bei Abschluss des Vertrages in der Sprache des Empfängers oder der Korrespondenzsprache übermittelt werden. Ein bloßer Hinweis reicht nicht aus, es sei denn, die Parteien stehen bereits in gefestigter Geschäftsbeziehung und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurden zuvor übermittelt, wobei dann jedoch immer noch erforderlich ist, dass eine Einigung über deren Einbeziehung in die Geschäftsbeziehung erfolgt ist. Zuletzt gilt im Hinblick auf Gerichtsstandsvereinbarungen, dass diese gemäß Art. 25 der Brüssel I a-Verordnung im internationalen Rechtsverkehr schriftlich abgeschlossen werden müssen in der Weise, dass zumindest die Partei, gegen die die Gerichtsstandsvereinbarung sich wendet, dieser schriftlich zugestimmt haben muss. Auch hier gilt, dass im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung zumindest einmal eine derartige Einigung erfolgt sein muss, um in der Zukunft von diesem Formerfordernis aufgrund der laufenden Geschäftsbeziehung abzusehen. Vielfach sehen jedoch belgische Gerichte das Bestehen einer Geschäftsbeziehung als Ersatz für die Schriftform an, was ersichtlich keinen Sinn macht. Denn in diesem Falle wäre die Vorschrift des Art. 25 der Brüssel I a-Verordnung schlichtweg sinnentleert.

 

Gleichwohl rekurrieren viele belgische Gerichte, selbst nach ausdrücklicher Rüge bezüglich der wirksamen Einbeziehung der AGB und des Fehlens der Schriftform, unbeeindruckt auf die gesetzliche Vermutung des bisherigen Art. 25 Handelsgesetzbuch.

 

Art. 1348bis Code Civil: Erweiterte Genehmigungsfiktion im unternehmerischen Geschäftsverkehr

Artikel 25 des belgischen Handelsgesetzbuches wurde zwischenzeitlich durch das Gesetz vom 15. April 2018 aufgehoben, das am 1. November 2018 in Kraft getreten ist. Aufgrund des Gesetzes zur Reform des Gesellschaftsrechts und zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde unter dem Titel „Beweise für und gegen Unternehmen“ ein Artikel 1348bis in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt, dessen Absatz 4 wie folgt lautet: „Eine von einem Unternehmen akzeptierte Rechnung hat einen Beweiswert gegen dieses Unternehmen„. Gemäß Artikel 1352 des Bürgerlichen Gesetzbuches befreit diese Rechtsvermutung denjenigen, zugunsten dessen sie besteht, vollständig von der Darlegungs- und Beweispflicht bezüglich der in der Urkunde enthaltenen Umstände.

Artikel 1348bis erweitert den Anwendungsbereich der Vorschrift über Kaufleute hinaus auf sämtliche Unternehmer. Dabei ist nicht einmal der Beweis des Zugangs des Schriftstücks zu fordern, sondern es reicht der Beweis der Versendung.

Daher ist bei Empfang eines aus Belgien stammenden Schreibens äußerste Wachsamkeit geboten. Diese Fiktion eröffnet dem Missbrauch Tür und Tor, allzumal in der Praxis des Unterzeichners belgische Gerichte häufig die Tendenz haben, den Vorrang des europäischen Sekundärrechts und internationaler Abkommen wie dem UN-Kaufrecht zugunsten der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften zu verdrängen. Einem Schreiben ist daher unverzüglich, möglichst per Einschreiben, zu widersprechen, wenn man mit dessen Inhalt nicht einverstanden ist.

 

Fallbeispiel aus der Praxis

Wie weit diese Fiktion gehen kann, zeigt ein aktueller Fall auf meinem Schreibtisch: In der Praxis kommt es häufig vor, dass Personen die in dem Impressum von Unternehmen vorhandenen Daten, insbesondere Firma, Adresse, Name des Geschäftsführers und Mehrwertsteuer-Nummer kopieren, hieraus Briefköpfe fertigen und häufig mittels Bargeschäften in anderen Ländern Europas Waren erwerben. Der Verkäufer verifiziert die Mehrwertsteuer-Nummer, die als aktiv angezeigt wird. Daraufhin wird die Ware gegen Zahlung des Kaufpreises übergeben, wobei die Rechnung aufgrund des ausländischen Sitzes des Käufers und der Angabe der Mehrwertsteuer-Nummer ohne Ausweis der Mehrwertsteuer erfolgt.

 

Im konkreten Fall ging es um den Erwerb von gebrauchten Traktoren. Hier soll eine deutsche Bauunternehmung vorstellig geworden sein. Es sollen in einem Umfang von ca. 200.000 € Geschäfte über eine Laufzeit von zwei Jahren abgeschlossen worden sein. Offensichtlich hatte der Verkäufer aufgrund der längeren Geschäftsbeziehung zwischenzeitlich Vertrauen geschöpft und die beiden letzten Traktoren auf Rechnung geliefert. Diese Rechnungen wurden nicht bezahlt und daher zum Gegenstand einer Klage gegen das deutsche Bauunternehmen gemacht. Die Klage wurde begründet mit dem Umstand, dass gegen die Rechnungen nicht protestiert worden sei und diese eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Klägerpartei enthielten. Zum Nachweis des Bestehens einer dauerhaften Geschäftsbeziehung wurde die angebliche Kundenhistorie, die eine zweijährige Geschäftsbeziehung auswies, vorgelegt. Zuletzt wurde auf das Mahnschreiben eines belgischen Anwaltes rekurriert, dem ebenfalls nicht widersprochen worden sei. Dabei war das Mahnschreiben nicht einmal per Einschreiben versandt worden, enthielt daher keinerlei Nachweis über den Zugang, und es enthielt eine fehlerhafte Adressierung, da der Straßenname falsch geschrieben war.

 

Gegen die Klage wurde eingewandt, dass keine Geschäftsbeziehung zu der Klägerpartei bestand, das Unternehmen im Übrigen keine Verwendung für Traktoren habe, sich dementsprechend auch keine Traktoren im Anlagevermögen befänden. Der Umstand, dass gegen die Rechnungen nicht protestiert wurde, erschloss sich ersichtlich aus dem Umstand, dass diese Rechnungen niemals an das beklagte Unternehmen versandt worden waren. Der Behauptung des Zustandekommens des Kaufvertrages und der Einbeziehung der AGB wurde unter Hinweis auf Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG widersprochen, der angeblichen Gerichtsstandsvereinbarung unter Hinweis auf Art. 25 Brüssel I a-Verordnung. Im Übrigen wurde gerügt, dass die Klägerin keinen Nachweis über die angebliche Lieferung der Traktoren beibrachte. Es fehlte auch an jedweder Korrespondenz über das Zustandekommen eines Kaufvertrages, zumal in Form von Angeboten, ganz zu schweigen von der Identifizierung der natürlichen Person, die vor Ort für das Unternehmen gehandelt haben soll. Spätestens an dieser Stelle wäre Veranlassung gegeben, dass die Anwälte miteinander telefonieren oder das Gericht einen Hinweis über die mögliche Unzulässigkeit, im übrigen Unbegründetheit der Klage erteilt.

Gleichwohl: Eine solche Klage wäre nach belgischem nationalen Recht schlüssig, weswegen die Klägerpartei ihren Anspruch auch trotz obenstehender Einwände vor Gericht weiterverfolgt. Insbesondere hätten die belgischen Gerichte bei Erlass eines Versäumnisurteils weder von Amts wegen die Zuständigkeit geprüft noch die Schlüssigkeit nach UN-Kaufrecht, sondern der Klageanspruch wäre wahrscheinlich, so zumindest die Erfahrung des Unterzeichners, im Wege eines unmittelbar vollstreckbaren Versäumnisurteils zugesprochen worden. Die Beklagte wird sich daher wohl auf das Gerichtsverfahren einlassen und die Angelegenheit in der mündlichen Verhandlung plädieren müssen.

Dieser, zugegeben, Extremfall zeigt auf, dass es im Geschäftsverkehr mit Belgien unabdingbar ist, Schreiben, mit deren Inhalt der Empfänger nicht einverstanden ist, unverzüglich zu widersprechen und gegebenenfalls bereits recht früh einen Rechtsanwalt einzuschalten.

Guido J. Imfeld

 

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Vollstreckbarer Auszug aus der Insolvenztabelle aus unwidersprochener vorsätzlicher unerlaubter Handlung berechtigt zur Zwangsvollstreckung unterhalb der Pfändungsfreigrenze

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Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 04.09.2019 (VII ZB 91/17) getroffen. Sie hat sowohl für die Gläubiger- als auch die Schuldnerseite erhebliche praktische Auswirkungen.

 

I.

Gläubiger in Insolvenzverfahren können ihre Forderung aus dem Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung anmelden. Über diesen Forderungsgrund, der in der Insolvenztabelle aufgeführt wird, wird der Schuldner durch das Insolvenzgericht informiert. Wenn er gegen diesen Rechtsgrund keinen Widerspruch einlegt, gilt dieser als festgestellt. Dies hat zur Folge, dass derartige Forderungen nach § 302 InsO von der Restschuldbefreiung des Schuldners ausgenommen sind und demzufolge hieraus auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung vollstreckt werden kann.

Bereits dies ist ein Vorteil für den Gläubiger, der ihn zu einer derartigen Anmeldung aus unerlaubter Handlung veranlasst. Nunmehr ergibt sich aus dem vorgenannten Beschluss des Bundesgerichtshofes ein weiterer Vorteil einer derartigen Feststellung in der Insolvenztabelle  für die jeweiligen Gläubiger. Gemäß § 201 InsO kann ein Insolvenzgläubiger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens aus der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben, wenn seine Forderung festgestellt und vom Schuldner im Prüfungstermin nicht bestritten worden ist.

Für Forderungen aus unerlaubter Handlung – und damit auch diese vorerwähnte Feststellung in der Insolvenztabelle – gilt dabei nach § 850 f Abs. 2 ZPO ein so genanntes Vollstreckungsprivileg. Wird die Zwangsvollstreckung wegen einer solchen Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung betrieben, kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers einen pfändbaren Anteil des Arbeitseinkommens festlegen, der unterhalb der Pfändungsgrenzen nach § 850 c ZPO liegt. Das Gericht muss bei dieser Festlegung einer Untergrenze dem Schuldner so viel belassen, wie er für den notwendigen Unterhalt benötigt. Anhaltspunkt hierfür sind die Beträge zum notwendigen Lebensunterhalt aus der Sozialgesetzgebung- und damit nicht die aus der Pfändungstabelle.

Damit haben Gläubiger mit derartigen Titeln aus unerlaubter Handlung (zu denen nunmehr auch die Insolvenztabelle gehört) im Zuge einer Zwangsvollstreckung zwei Vorteile: Sie können tiefer in das Einkommen des Schuldners pfänden und im Zweifel sind sie mit dieser Vollstreckungsmöglichkeit alleine und nicht in der Vollstreckungskonkurrenz mit anderen Gläubigern.

Ob Insolvenzschuldner nach Erteilung der Restschuldbefreiung relevante Einkommen erzielen, die oberhalb der Pfändungsfreigrenze liegen, ist zumindest mit einem Fragezeichen versehen. Insofern wachsen alleine aus dem Grunde, dass ein Anspruch nicht von der Restschuldbefreiung erfasst ist, auch für die Zeit nach Erteilung der Restschuldbefreiung für die betreffenden Gläubiger die Möglichkeiten, ihren Anspruch im Zuge einer Zwangsvollstreckung zu Geld zu machen, nicht in den Himmel. Nunmehr bietet dieser Beschluss des Bundesgerichtshofes neue und erweiterte Möglichkeiten der Gläubiger, ihren Anspruch durchzusetzen.

 

II.

Aus Schuldnersicht macht dieser Beschluss des Bundesgerichtshofes deutlich, dass sich Schuldner gegen Anmeldungen aus dem Rechtsgrund der vorsätzlichen unerlaubten Handlung in ihrem Insolvenzverfahren zur Wehr setzen müssen, wenn dies Aussicht auf Erfolg hat, weil entgegen der Darstellung aus Gläubigersicht keine  vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung vorliegt.

Denn ansonsten sind sie auch für die Zeit nach der Erteilung der Restschuldbefreiung diesen Gläubigern ausgesetzt. Dies kann dazu führen, dass sie trotz erteilter Restschuldbefreiung aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen maximal den notwendigen Lebensunterhalt nach dem Sozialgesetzbuch zur Verfügung haben.

Für eine rechtliche Beratung rund um das Insolvenzrecht stehe ich Ihnen- unabhängig davon, in welcher Form und Position Sie hieran beteiligt sind, gerne zur Verfügung. Sie erreichen mich über meine Mitarbeiterin Frau Schanz unter deren E-Mail-Adresse schanz@daniel-hagelskamp.de oder über unsere Telefon-Zentrale 0241/94621-0

 

 

 

 

Carsten Lange

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Insolvenzrecht

Mediator/Wirtschaftsmediator (DAA)

LegalTech – Künstliche Intelligenz im Recht und in der Justiz Chancen und Risiken

/von

Symposium 4. Oktober 2019, Keio Universität, Tokio

Teil 1: Die Folgen für die Rechtsanwälte

Guido Imfeld, Rechtsanwalt (DE-Aachen/BE-Liège), Vizepräsident der Rechtsanwaltskammer Köln

Sehr geehrter Herr Vize-Minister Tsuji, sehr geehrte Exzellenzen, sehr geehrte Frau Staatssekretärin Dr. Sudhof, sehr geehrter Herr Dekan Professor Dr. Iwatani, sehr geehrter Herr Präsident Dr. Grotheer, sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen, sehr geehrte Damen und Herren,

LegalTech und Künstliche Intelligenz (KI) sind Themen, die aktuell im Fokus der öffentlichen Aufmerksamkeit stehen, nicht zuletzt aufgrund des OECD-Reports über den massiven Verlust von Arbeitsplätzen von white-collar-jobs durch KI-generierte Automatisierung. Geprägt wird die öffentliche Debatte derzeit von utopischen, häufig dystopischen Szenarien, die eine genaue Bestandsaufnahme und Reflexion dessen, was LegalTech und KI darstellen und was sie zur Zeit und in absehbarer Zukunft leisten können, häufig gesellschaftskritisch überlagern. Gleichzeitig werden die Begriffe LegalTech und KI in der öffentlichen Debatte synonym verwendet. Dies verstellt den Blick auf die Chancen und Herausforderungen, die hiermit, insbesondere für die Anwaltschaft verbunden sind.

Eine Begriffsklärung tut daher Not. Sodann soll die Schnittstelle von LegalTech und KI zum Beruf des Rechtsanwaltes reflektiert werden, um danach einen Ausblick in die Zukunft nebst Handlungsempfehlung zu wagen.

  1. Standortbestimmung

Erlauben Sie mir, mich Ihnen vorzustellen, um deutlich zu machen, aus welcher Perspektive ich zu Ihnen spreche. Ich bin seit 1996 Rechtsanwalt und fast ausschließlich im internationalen Wirtschaftsrecht tätig, mit Schwerpunkt im deutsch-belgischen Recht, da ich in Aachen, Deutschland und Lüttich, Belgien als Rechtsanwalt zugelassen bin. Gleichzeitig bin ich seit zwölf Jahren Vizepräsident der Rechtsanwaltskammer Köln, die als fünftgrößte der 28 Rechtsanwaltskammern Deutschlands mit Stand 2018 12.876 der bundesweit 165.857 zugelassenen Anwälte als Mitglieder zählt.

Die deutsche Anwaltschaft ist geprägt von dem Prinzip der Selbstverwaltung durch die regionalen Rechtsanwaltskammern und ihrem Dachverband, der Bundesrechtsanwaltskammer. Die Rechtsanwälte stehen nicht unter der Aufsicht eines Justizministeriums. Sie sind daher unabhängig, frei und selbstverwaltet.

Wenn ich heute zu Ihnen spreche, dann auch als Partner einer mittelständischen Kanzlei mit ca. 20 Berufsträgern, die den Herausforderungen von LegalTech und KI ausgesetzt ist und die aus meiner Altersperspektive noch ein Geschäftsmodell entwickeln muss, das für 20 Jahre taugt, was in Kategorien von LegalTech und KI eine Ewigkeit ist. Mein Sohn hat vor zwei Wochen sein Studium in Köln aufgenommen und braucht ein Geschäftsmodell für die nächsten 45 Jahre.

Als Vorstand der Rechtsanwaltskammer vertrete ich die Interessen der Rechtsanwaltschaft, die sich in Deutschland als Organ der Rechtspflege versteht und als solches das Privileg genießt, aber auch beansprucht, für ihre freiberuflichen Dienste ein Monopol der Rechtsberatung nach Maßgabe des Rechtsdienstleistungsgesetzes zu haben. Dies gilt es aus der Sicht der Rechtsanwaltschaft zu verteidigen, um die Tätigkeit des Anwaltes nicht auf eine standardisierte und austauschbare Dienstleistung, die nicht dem Gemeinwohl verpflichtet ist, zu reduzieren. Gleichzeitig eröffnen LegalTech und KI durch Skalierung und die Entwicklung neuer, digitalbasierter Geschäftsmodelle die Möglichkeit, den Zugang für Rechtssuchende zu bezahlbaren Rechtsdienstleistungen (access to justice) zu verbessern, eröffnet dadurch jedoch ein Konfliktfeld mit dem Rechtsberatungsmonopol der Anwälte.

Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Monopole freiberuflicher Dienstleistungen für Ärzte, Architekten, Ingenieure, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte Gegenstand eines gesellschaftlichen Konsenses sind, der aber nicht selbstverständlich ist (bereits in unserem Nachbarland Schweiz gibt es kein Monopol der Anwälte für Rechtsberatung). Es genügt daher nicht, das Monopol zu verteidigen, sondern es muss auch im Sinne gesellschaftlicher Akzeptanz gerechtfertigt werden. Deshalb dürfen wir uns der Entwicklung neuer Geschäftsmodelle, die internet-basierte kostengünstige Rechtsdienstleistungen, häufig unter Vereinbarung eines den deutschen Anwälten verbotenen Erfolgshonorars, erbringen und daher den Zugang insbesondere von Konsumenten zum Recht in einfach gelagerten Sachverhalten gewährleisten, nicht reflexartig verschließen. Dieses Spannungsverhältnis gilt es zu reflektieren und auszuhalten.

  1. Begriffsbestimmung

Künstliche Intelligenz ist nicht gleich LegalTech. LegalTech ist letztlich keine umwerfende Neuerung, sondern der Einsatz von digitalisierten Werkzeugen, die analoge Werkzeuge ersetzen. Anders dürfte dies bei der Künstlichen Intelligenz sein, die geeignet ist, die bisherigen Protagonisten vom Markt zu verdrängen.

2.1. LegalTech

LegalTech kann definiert werden als Standardisierung und Repräsentation von Wissen in strukturierten, maschinenverwertbaren Formaten, die darauf aufbauende Automatisierung von Prozessen mittels Software und vernetzten Computern und – in letzter Folge – die Disintermediation von institutionellen Akteuren, d. h. einen Prozess des Bedeutungsverlustes von Vermittlern in einem Wirtschaftssystem, die ehemals den Zugang zu diesem Wissen und seiner praktischen Anwendung monopolisierten.

Vor ca. 150 Jahren hatte der Jurist seinen, hoffentlich scharfen, Verstand, Papier, einen Stift und Gesetzbücher sowie die üblichen Kommentierungen oder Lehrbücher. Der Stift wurde irgendwann durch die 1868 erfundene Schreibmaschine ersetzt, die ihrerseits durch elektrische Schreibmaschinen mit Korrekturfunktionen verbessert und schließlich durch den Computer mit Textverarbeitungsprogrammen verdrängt wurde. Dasselbe gilt für Kopiermaschinen und Scanner, für Brief/Telefax und E-Mail. Gesetzbücher und Kommentare werden durch Datenbanken mit Suchfunktionen ersetzt. Strukturell sprechen wir über das Gleiche. Der Ersatz analoger Werkzeuge durch digitale führt zwar zu quantitativen und qualitativen Veränderungen des anwaltlichen Berufes, zur Optimierung von Prozessen, letztlich aber nicht zu wirklich strukturellen Umbrüchen.

Mit diesen Werkzeugen lässt sich die juristische Arbeit jedoch viel effektiver gestalten. Kosten werden reduziert, Qualität wird gesteigert, gespeichertes Wissen ist transparent verfügbar, Prozesse und Standardfälle können vereinheitlicht werden. Der demokratische Zugang zu Datenbanken ersetzt den limitierten Zugang zu eigenen oder Universitätsbibliotheken.

Gleichzeitig gibt es aber auch einen Rückkopplungseffekt. Parallel zu Zeit- und Kosteneffizienz-Vorteilen bzw. eigentlich infolgedessen wächst der Kosten- und Zeitdruck auf die Anwälte dramatisch. Erwünscht ist Feedback in Echtzeit. Viele Unternehmen fordern über elektronische Medien (E-Mail, Skype, Handy) eine permanente Verfügbarkeit des Anwalts. Und da dies anders als früher jetzt technisch möglich ist, wird es auch seitens der Mandanten vorausgesetzt. Ich erinnere mich an eine Diskussion in Lille mit dem CEO eines großen französischen Telekommunikationskonzerns, der es als selbstverständlich ansah, dass sein Anwalt ihm auch samstags um 22:00 Uhr antwortet, wenn er eine Frage hat. Meiner Antwort, dass ich ihm um diese Uhrzeit jederzeit aus etwaiger Untersuchungshaft helfen würde, jedoch bei einer ersichtlich nicht dringenden Frage eventuell erst am kommenden Montag antworten würde, begegnete er mit völligem Unverständnis. Das Konzept des unabhängigen Anwalts, der dem Mandanten auf Augenhöhe begegnet, war ihm ersichtlich fremd. Die Unabhängigkeit unseres Berufsstandes schwindet, auch teilweise das Ansehen. Etablierte gesetzliche Honorierungsmodelle wie das deutsche Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, das Mindeststandards der Abrechnung zumindest noch bei gerichtlichen Verfahren voraussetzt, werden in der Praxis infrage gestellt, sodass sich die Kostenreduzierung in der anwaltlichen Fertigung nicht unbedingt in einer höheren Gewinnmarge ausdrückt. Rechtliche Beratung wird zur Ware vergegenständlicht. Vor- bzw. Nachteile liegen zwar auf beiden Seiten. Aber der Zeit- und Wettbewerbsdruck hat in den letzten zehn Jahren erheblich zu- und nach meiner Auffassung auch ungesunde Ausmaße angenommen. Ich bin mir bei LegalTech nicht immer sicher, ob nicht wir Anwälte eher auf der Verliererseite stehen. Einige von uns mögen sich erinnern: Papier und Stift, Briefe per Post …

Nicht ersetzt wird bei dem Einsatz von LegalTech jedoch der juristische Verstand. Es gilt immer noch: „A fool with a tool is still a fool“. Der Kopf wird nach wie vor gebraucht. Er wird durch LegalTech unterstützt, nicht ersetzt. Arbeiten im Recht verlangt Methode, Vision und Kreativität, aber auch ein rechtliches Ethos. Anwälte sind keine bloßen Dienstleister im Auftrag des Mandanten und sollten sich auch – das ist ausdrücklich auch als Kritik an der Vermarktung unseres eigenen Berufsstandes gemeint –  nicht als solche darstellen. Sicher, wir leisten Dienste, sind aber gleichzeitig Organ der Rechtspflege, das weder ausschließlich die eigenen Interessen noch die des Mandanten, sondern auch der Justiz und Gerechtigkeit im Auge behalten muss. Wir müssen einen kritischen Abstand wahren.

Auf der positiven Seite der Bilanz von LegalTech steht hingegen zweifelsohne, dass die Digitalisierung die Schwelle des Zugangs zu der Profession für Berufsanfänger gesenkt hat und damit zur Demokratisierung des Berufsstandes beiträgt. Mit einem Laptop mit Spracherkennungssystem, dem Zugang zu juristischen Datenbanken wie juris oder Beck online, einem E-Mail Account und Drucker ist heutzutage bereits eine Kanzlei zu betreiben, ohne die sehr große Hürde der Investitionen in eine noch vor 25 Jahren übliche Kanzleiausstattung mit Räumlichkeiten und Sekretariat nehmen zu müssen. Die Außendarstellung übernimmt heute eine Internetseite. Google Ad erlaubt die suchmaschinenoptimierte Bewerbung von Kompetenz. Virtuelle Netzwerke wie LinkedIn ersetzen persönliche Kontakte und Privilegien.

Anwaltliche Dienstleistung wird vergleichbarer, transparenter. Digitale Geschäftsmodelle helfen, den Zugang zum Markt, gleichzeitig auch den Zugang der Rechtsuchenden zum Recht zu verbessern, wie zum Beispiel flightright.de, bankright.de, claimright.de etc., die Fälle bearbeiten, die zu angemessenen Kosten von Anwälten gar nicht mehr geleistet werden können.

Die Anwaltschaft wird sich dem Einsatz solcher digitalen Werkzeuge und Plattformen nicht verschließen können. Sie sollte auch digitale Geschäftsmodelle, die weiten Kreisen von Rechtsuchenden in geringwertigen Streitsachen einen effektiven Zugang zum Recht ermöglichen, nicht unter Berufung auf das Rechtsdienstleistungsmonopol zu verhindern suchen, sondern zulassen. Ansonsten riskieren wir, dass das Rechtsdienstleistungsmonopol in den wesentlichen Bereichen, wo der Anwalt seiner Rolle als Organ der Rechtspflege gerecht werden kann und muss, vom gesellschaftlichen Konsens nicht mehr getragen wird.

Wir müssen daher die Rolle des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege in einer demokratischen Gesellschaft und das darin zur Zeit noch verankerte Privileg des Rechtsdienstleistungsmonopols im Wege einer kritischen Bestandsaufnahme nach den Kriterien „hinreichend, notwendig und angemessen“ reflektieren. Wenn die Unabhängigkeit des Anwaltes als Organ der Rechtspflege eine der Voraussetzungen für die rule of law ist, dürfen wir vor allem nicht zulassen, dass Recht durch LegalTech vollständig ökonomisiert wird.

Denn wenn diese Gefahr bereits durch LegalTech droht, werden wir als Berufsstand der Herausforderung durch Künstliche Intelligenz nicht standhalten.

2.2. Künstliche Intelligenz

In der öffentlichen Debatte ist Künstliche Intelligenz eine Schimäre, auf die utopische oder dystopische Erwartungen projiziert werden. Es ist die Angst vor der eigenen Überflüssigkeit, die die Debatte treibt.

KI kann als Algorithmen, d. h. in einzelne Schritte heruntergebrochene Anweisungen, die von einem Computer maschinell abgearbeitet werden können und in Software abgebildet sind, sowie Daten, die von eben jenen Systemen verarbeitet werden, definiert werden. Den Daten kommt im Kontext von KI-Systemen dabei eine besondere Rolle zu: Sie fungieren nicht als reines Substrat, das im Eingabe-Verarbeitungs-Speicherungs-Ausgabe-Schema durch das System hindurchläuft, sondern sie dienen vielmehr als eine Art Baustoff für ein künstlich intelligentes System, da solch ein System im wesentlichen Verhalten aus eingespeisten Datenmustern repliziert. Das zentrale Versprechen Künstlicher Intelligenz liegt in der Automatisierung kognitiver Aufgaben. Ein konstitutives Element der KI ist dabei das maschinelle Lernen.

Regelbasierte Textverarbeitung, Schachcomputer, vernetzte Datenbanken sind genauso wenig Künstliche Intelligenz wie die „Auto Suggest“ oder „Auto Correct“ Funktionen, selbst wenn letztere wohl dadurch, dass sie sich auf den Benutzer einstellen, ein selbstlernendes Element beinhalten. Pragmatisch könnte man den Terminus Künstliche Intelligenz mit „überraschenden Fähigkeiten von Computern“ übersetzen[5]. Dies greift aber letztlich zu kurz, weil das, was uns noch in den neunziger Jahren überraschte, heute als völlig normal, häufig als datenbankorganisierte Vernetzung von Informationen wahrgenommen wird. Im Gegensatz zu meinen Großeltern würde heutzutage niemand einen Taschenrechner als KI im Sinne von „überraschend“ bezeichnen. Kinder halten berührungsempfindlichen Bildschirme bereits für normal und führen Unterhaltungen mit Siri.

KI-Systeme existieren bereits und werden vor allem im Risikomanagement, in der Bilderkennung, der Textkategorisierung und bei der Bewältigung standardisierter kognitiver Aufgaben eingesetzt. Standardisierte, kognitive Aufgaben sind Aufgaben, die häufig anfallen und stets auf dieselbe Art und Weise bearbeitet werden. Deep Blue als Schachcomputer konnte dies teilweise. IBM‘s Computer Watson kann jedoch in einer neuen Qualität selbstständig Muster als Standards erkennen und eigenständig lernen, die damit verbundene Aufgabe kognitiv zu bewältigen.

Wir sind allerdings noch Jahre entfernt vom Ersatz menschlicher kognitiver Intelligenz durch Künstliche Intelligenz in den Rechtswissenschaften. Sicher, es gibt Suchtechnologien zur Identifikation relevanter Dokumente oder Textstellen, Werkzeuge zur Extraktion strukturierter Informationen und es gibt mittlerweile Werkzeuge zur Entscheidungsvorhersage und Risikobewertung durch Erfassung riesiger Datenmengen, zum Beispiel Erfolgsaussichten von Berufungen oder Revisionen in bestimmten Rechtsgebieten.

Man darf allerdings nicht übersehen, dass es zuvor notwendig ist, Watson mit riesigen Datenmengen zu versehen und ihn zu programmieren. Als Watson sein menschliches Gegenüber in der TV-Spielshow Jeopardy oder Ke Jie bei einem Go-Turnier schlug, lag dies auch an dem Input hunderter hochkompetenter Ingenieure und tausenden von Stunden Trainingsleistung. Auf der Ebene von Rechtsanwaltskanzleien kann dies gar nicht geleistet werden.

Es gibt Ansätze. 2017 haben z.B. Jura- und Informatikstudierende innerhalb von drei Wochen mit der Aufgabenstellung „Create a web app!“ gemeinsam mit dem Watson Knowledge Studio und dem Sprachtool ein Lawnet-Tool entwickelt, das Gerichtsentscheidungen nach Aktenzeichen, Normen und Verweisen durchsucht und den Erfolg und Nichterfolg von Revisionen nachverfolgt. Mit LawStats wurden Statistiken entwickelt, welche Landgerichtsentscheidungen erfolgreich oder nicht erfolgreich mit der Revision angefochten werden konnten. Die erste Variante dieses Tools funktionierte dabei nicht ganz wie gewünscht, zu viele unklare Entscheidungen verwässerten das Ergebnis. 2018 ist mit LawStats 2.0 aber ein funktionierendes Revisionstool entstanden[6]. Aber auch hier sprechen wir nicht von Rechtsanwendung, sondern eher von Statistik und quantitativer Risikoanalyse.

KI-Systeme können bereits fast selbsttätig Unterstützung bei standardisierten Prozessen wie einer financial oder tax due diligence leisten. Es gibt Werkzeuge zur standardisierten Vertragsanalyse. Dies ist aber noch nicht Rechtsberatung, sondern datenbankbasierte Unterstützung in der Rechtsberatung. Zurzeit machen diese Tools und Apps im wesentlichen sogenannte Paralegals, anwaltliche Hilfskräfte arbeitslos, und reduzieren die Anzahl der billable hours der Berufsträger.

Bis Siri oder Alexa in Form eines Chats, d. h. aufgrund schrift- oder vokalbasierter nicht standardisierter Eingabe in das System ein juristisches Muster, also ein rechtliches Problem identifizieren, und dann eigenständig durch Rückgriff auf Datenbanken nach Maßgabe einer zu ermittelnden materiellen Rechtsordnung lösen können, wird noch sehr viel Zeit vergehen.

  1. Ausblick

Aber diese Zeit wird kommen. Wir wissen nur nicht, wann, in 10, 20 oder 50 Jahren? Eher früher als später. Da die sich aus dem Einsatz von KI ergebenden Herausforderungen jedoch bereits jetzt offen liegen, lohnt sich der Blick in die Zukunft, um zu reflektieren, wie die Anwaltschaft als Profession im Kontext des Contrat Social hiermit umgeht.

Meine These ist: Watson, Siri und Alexa werden über kurz oder lang anwaltliche Dienstleistung bei der Lösung einfacher und mittelschwerer standardisierter Rechtsfälle ersetzen können, nicht aber Rechtsanwälte und ihre Beratung, wenn diese sich nicht nur als Dienstleister verstehen und vermarkten, sondern als Berufsträger, die die core values der Rechtsanwaltschaft leben und  verteidigen: Unabhängigkeit, Verschwiegenheit, Kompetenz und Loyalität.

Da Märkte jedoch häufig preisgetrieben sind, täte die Anwaltschaft gut daran, selbst im Bereich LegalTech und KI Protagonist zu werden und mit den Entwicklungen offensiv umzugehen. Bislang werden Angebote an LegalTech oder Künstlicher Intelligenz fast ausschließlich von LegalTech-Unternehmen gestellt, nicht aber von der Anwaltschaft. Es ist ein lukrativer Geschäftszweig, der Milliardeninvestitionen anzieht, bei dem auch Anwälte mitwirken, aber die Anwaltschaft über ihre Standesvereinigungen als solche nicht treibende Kraft ist. Die europäische Standesvereinigung, CCBE, hat 1 Million Mitglieder. Dies ist ein immenses Potenzial für crowdfunding.

In Diskussionen mit anderen Standesvertretern wird mir hierauf häufig entgegnet, dass die Erbringung wirtschaftlicher Tätigkeiten nicht Aufgabe der Standesvertretungen ist und im Übrigen das gesetzlich verankerte Monopol für Rechtsdienstleistungen ausreicht, um nicht-anwaltliche Wilderer aus unserem Revier zu vertreiben. Das erste Argument geht an der Sache vorbei, denn Initiieren heißt nicht notwendigerweise Betreiben. Meines Erachtens ist es jedenfalls Aufgabe der Standesvertretungen, Impulse zu geben. Das zweite Argument ist zu hinterfragen.

Denn es stellt sich die Frage, ob automatisierte Rechtsdienstleistung überhaupt tatbestandlich gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen kann. Die Rechtsdienstleistung ist gemäß dem Rechtsdienstleistungsgesetz den Anwälten vorbehalten. § 2 Abs. 1 des Gesetzes definiert diese wie folgt:

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

Die rechtliche Prüfung des Einzelfalls bezeichnen wir als Subsumtion. Die Subsumtion ist der Vorgang, bei dem man einen Begriff unter einen anderen ordnet. In der Rechtswissenschaft wird der Begriff als Anwendung einer Rechtsnorm auf einen Lebenssachverhalt („Fall“), das heißt als Unterordnung des Sachverhaltes unter die Voraussetzungen der Norm, verstanden. Rechtsnormen haben regelmäßig eine Wenn-Dann-Struktur. Sie zerfallen in einen Tatbestand (Wenn-Teil) und eine Rechtsfolge (Dann-Teil). Der Tatbestand setzt sich meist aus mehreren Tatbestandsmerkmalen (z. B. „fremd“, „Eigentum“) zusammen. Liegen die erforderlichen Tatsachen vor, so ist das entsprechende Tatbestandsmerkmal erfüllt. Sind alle Tatbestandsmerkmale gegeben, so tritt die Rechtsfolge ein. Wenn Sie das an einen Algorithmus erinnert, liegen Sie nicht sehr falsch.

Wird diese Leistung über einen Algorithmus erbracht wird, stellt sich die Frage, ob der Begriff der „Tätigkeit“ erfüllt ist. Kann ein Computer tätig sein? Der Duden definiert „Tätigkeit“ als „das Tätigsein, das Sich Beschäftigen mit etwas“. Dies scheint nahe zu legen, dass es ein bewusster und damit menschlich-kognitiver Vorgang ist. Algorithmen-basierte Rechenvorgänge wären daher dem Anwendungsbereich des RDG entzogen. Mindestens dürfte die Gefahr einer Regelungslücke vorliegen.

Die liberale Partei in Deutschland, FDP, hat daher am 17.04.2019 einen Gesetzesentwurf vorgelegt, der § 2 Abs. 1 RDG wie folgt ergänzen soll:

„Eine Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann ganz oder teilweise automatisiert erbracht werden.“

Damit wären Algorithmen-basierte Rechtsdienstleistungen vom Gesetz umfasst und einem Erlaubnisvorbehalt unterstellt. Dies würde eine Kontrolle der automatisierten Rechtsdienstleistungen erlauben und damit die Gewährleistung von Mindeststandards.

Dies könnte einem vollständigen Kontrollverlust der Rechtsanwaltschaft aufgrund des Einsatzes von KI entgegenwirken. Denn LegalTech und KI sind Algorithmen-basiert. Wir kennen diese Algorithmen jedoch nicht. Wie und vor allem nach welchen Kriterien funktionieren sie? Wie lösen sie Ziel- und Interessenkonflikte? Wenn in Zukunft eine Vielzahl von Rechtsfällen über KI ohne menschliches Zutun gelöst werden könnten, stellt sich daher dringend die Frage, welche Interessengruppen diese Algorithmen verantworten.

Einer Delegation der Bundesrechtsanwaltskammer wurde zum Beispiel im Februar 2018 bei dem Besuch des Shanghai High People’s Court eine Software vorgestellt, die die Urteile eines Richters auf logische Inkohärenzen und abweichende Urteile des eigenen Gerichtshofs oder der Obergerichte prüft. Diese Software kann sehr hilfreich sein, kann aber auch trotz des zivilrechtlichen Hintergrunds ein Mittel zur sozialen oder politischen Kontrolle der Richter und der Rechtsprechung werden. Auch werden möglicherweise Interessenverbände, ob direkt oder durch outgesourcte Unternehmen, durch die Bereitstellung von KI-Software Einfluss auf die Rechtsprechung nehmen wollen, zum Beispiel, wenn Versicherungsunternehmen Software zur Bearbeitung von Arzthaftpflichtfällen oder Verkehrsunfällen oder Arbeitgeberverbände eine internetbasierte Plattform zur Lösung arbeitsrechtlicher Fallgestaltungen bereitstellen, ohne dass dies transparent gemacht wird oder überhaupt kontrolliert werden kann.

Aufgrund des mit KI einhergehenden Kostendrucks und der langfristigen Verdrängung anwaltlicher Akteure aus gewissen Marktsegmenten besteht daher die naheliegende Möglichkeit eines Kontrollverlusts bereits auf der Ebene des anwaltlichen Handwerkszeugs, der Subsumtion. Diesem Kontrollverlust kann dadurch begegnet werden, dass die Anwaltschaft selbst KI-basierte Lösungen generiert.

Damit würde sie ihre Unabhängigkeit stärken. Rechtsdienstleistungen würden weiter demokratisiert werden, weil Rechtssuchende die Möglichkeit hätten, auf von der Rechtsanwaltschaft gestellte Computerprogramme zur Lösung standardisierter Rechtsfälle zuzugreifen. Kleine und mittelständische Kanzleien könnten dem Wettbewerbsdruck von Drittanbietern und großen law firms mit tausenden von Anwälten, die die finanziellen und personellen Ressourcen zur Entwicklung solcher Programme hätten, entgegentreten.

Mittel- bis langfristig wird sich aber auch damit nicht verhindern lassen, dass die Rechtsanwälte, die standardisierte Fälle, zum Beispiel Verkehrsrecht, Mietrecht, Arbeitsrecht, Reiserecht etc. bearbeiten, in ihrer beruflichen Existenz gefährdet werden. Dies ließe sich nur mit einem absoluten Monopol der Rechtsanwälte für Rechtsdienstleistungen erreichen. Allerdings wäre meine These, dass ein solches Unterfangen spätestens unter Berücksichtigung einer weltweiten digitalen Vernetzung genauso viel Erfolg hätte wie der britische Red Flag Act von 1865, mit dem mutmaßlich auf Betreiben einer Lobby von Pferdebesitzern und Eisenbahngesellschaften Automobilisten gezwungen waren, ihrem Fahrzeug einen Fußgänger mit einer roten Flagge voraus laufen zu lassen. Geschätzt gibt es in der EU heute 6,9 Millionen Pferde und 290 Millionen Kraftfahrzeuge. Soweit zum Erfolg des Red Flag Act.

  1. Ergebnis

4.1.

LegalTech unterstützt anwaltliche Tätigkeit. Sie kann zu Konkurrenz zur traditionellen Rechtsberatung durch Anwälte führen, ist aber vor allem als unterstützendes Werkzeug zu verstehen.

4.2.

LegalTech erlaubt die Entwicklung Internet-basierter Anwendungen, die kostengünstig und effizient standardisierte Rechtsfälle lösen. Die Anwaltschaft sollte dem nicht ablehnend gegenüberstehen, um dem Postulat des Zugangs zum Recht zur Durchsetzung zu verhelfen in den Bereichen, in denen vor allem Konsumenten keinen effektiven Zugang zum Recht mehr haben. Eine engstirnige Verweigerungshaltung könnte die Aufkündigung des contrat social, der den Anwälten das Monopol der Rechtsberatung gewährt, zur Folge haben. Wie schnell Traditionen und als unverbrüchlich wahrgenommene Standards infrage gestellt werden, sehen wir gerade im Bereich der internationalen Handelspolitik, des Brexit und den Angriffen populistischer Parteien auf die Institutionen der EU.

4.3.

KI sollte durchaus als Herausforderung verstanden werden. KI kann anwaltliche Dienstleistung ersetzen. Durch Einbeziehung in das Rechtsdienstleistungsgesetz wird Rechtsberatung mittels KI erlaubt, kann aber dadurch qualitativ reguliert werden. Die Anwaltschaft sollte jedoch Protagonist und nicht nur Beobachter sein, um nicht die Kontrolle über diese Werkzeuge zu verlieren und damit ihre Unabhängigkeit als Organ der Rechtspflege zu wahren. Letzteres ist notwendig, da eine unabhängige, kritische Anwaltschaft unabdingbare Voraussetzung für die Gewährleistung der rule of law ist.

Guido Imfeld

Grundlegende Reform des belgischen Gesellschaftsrechts

/von

Seit dem 01.05.2019 ist das neue belgische Gesellschaftsgesetzbuch (Code des sociétés et associations) in Kraft.

Es handelt sich bei diesem am 28.02.2019 verabschiedeten und am 23.03.2019 veröffentlichten Gesetz um eine tiefgreifende Strukturreform mit weitreichenden Auswirkungen. Es wäre nicht verfehlt, von einem Paradigmenwechsel zu sprechen.

 

1.

Die Unterscheidung zwischen zivilen und Handelstransaktionen wird aufgegeben. Auch der Begriff des Kaufmanns bzw. des kaufmännischen Geschäfts wird im Einklang mit dem 20. Buch des Wirtschaftsgesetzbuches (Code de droit économique) aufgegeben zu Gunsten des Begriffs der Unternehmerschaft (entreprise).

 

2.

(Handels-) Gesellschaften und Vereinigungen werden nicht mehr nach Maßgabe der ihnen erlaubten Geschäfte unterschieden, sondern nach dem Kriterium ihrer Finalität. Eine Gesellschaft definiert sich künftig dadurch, dass sie ihren Gewinn an die Gesellschafter ausschüttet, während eine solche Ausschüttung bei Vereinigungen, wie z.B. einem Verein, unzulässig ist.

Deshalb wurde auch das Unterscheidungskriterium der Gewinnerzielungsabsicht vs. gemeinwohlorientierten Unternehmen aufgegeben. Die Gesellschaft mit sozialer Finalität (la société à finalité sociale) wurde deshalb durch das neue Gesetz abgeschafft, wobei sich allerdings Genossenschaften (sociétés coopératives/SC) ohne Änderung ihrer Gesellschaftsform als Sozialunternehmen (entreprises sociales/ES) registrieren lassen können.

 

3.

Auch das Unterscheidungskriterium einer Gesellschaft, die öffentlich um Kapital wirbt (société faisant appel public à l´épargne) wird aufgegeben zu Gunsten der börsennotierten Gesellschaft (société côtée). Letztere wird nunmehr so definiert, dass sie auf einem geregelten Finanzmarkt registriert ist.

 

4.

Ein Teil der Gesellschaftsformen wird umbenannt, ein anderer Teil der Gesellschaften und Vereinigungen entfällt ersatzlos.

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (société de droit commun) heißt nunmehr „einfache Gesellschaft“ (société simple). Die Innengesellschaft oder Stille Gesellschaft (société interne) entfällt. Die société simple kann temporären Charakter haben.

Die Landwirtschaftsgesellschaften (SCRI), wie auch die wirtschaftlichen Interessenvereinigungen (groupements d´intérêt économique/GIE) entfallen. Die bisherigen landwirtschaftlichen Gesellschaften können sich jedoch als solche unter dem Kürzel „entreprise agricole“ (EA) durch das Wirtschaftsministerium registrieren lassen.

Die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (groupement européen d´intérêt économique) wird von der Reform jedoch nicht berührt, da es sich um eine gegenüber dem nationalen Recht vorrangige Rechtsform aufgrund europäischen Sekundärrechts handelt. Diese wird daher gemäß den Vorschriften des Buches XVIII des neuen Gesellschaftsgesetzbuches geregelt.

 

5.

Anders als im deutschen Recht werden GmbH nicht als Kapitalgesellschaften, sondern als Personengesellschaften qualifiziert, daher ihre bisherige Bezeichnung als PGmbH – Personengesellschaft mit beschränkter Haftung oder SPRL – société personnelle à responsabilité limitée. Die sogenannte SPRL unipersonnelle, also Einpersonengesellschaft, existiert nicht mehr, wie auch die SPRL Starter, die der deutschen UG entspricht. Dies hängt, wie unten auszuführen sein wird, damit zusammen, dass die GmbH künftig kein Mindestkapital mehr aufweisen muss, so dass die SPRL Starter und die SPRL unipersonnelle, bei der eine Durchgriffshaftung auf den einzigen Gesellschafter bestand, entfallen.

Auch die SCA, d.h. die Kommanditgesellschaft auf Aktien (société en commandit par action) wurde obsolet.

 

6.

Nach der Reform gibt es daher folgende Gesellschaftsformen:

  • die société simple, also die einfache bürgerliche Gesellschaft,
  • la société au nom collectif (SNC), die, mutatis mutandis, der OHG entspricht,
  • die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (société à responsabilité limitée), künftig SRL abgekürzt,
  • die Kooperative (société coopérative – SC),
  • die Aktiengesellschaft (la société anonyme – SA),
  • die Societas Europaea (SE),
  • die europäische Kooperative (SCE),
  • die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung, groupement européen d´intérêt économique (GEIE),
  • die faktische Gesellschaft, l´association de fait,
  • den Verein und den internationalen Verein (association sans but lucratif et association internatiale sans but lucratif)
  • die Privatstiftung, fondation privée (FP)
  • die öffentliche Stiftung – fondation d´utilité public (FUP).

 

7.

Wesentliche Änderungen sind bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu verzeichnen, künftig SRL. Hier vor allem der völlige Entfall eines Mindestkapitals zu erwähnen, da der Gesetzgeber sich der Einsicht nicht verschließen konnte, dass auch das bisherige Mindestkapital von 18.750,00 Euro im Insolvenzfall kaum jemals effektiv den Gläubigern zur Verfügung stand.

Ungeachtet dessen kann die Gesellschaft ein frei gewähltes Kapital ausweisen.

Trotz des Entfalls des Mindestkapitals entfällt nicht die Unterscheidung zwischen einer Befreiung des gezeichneten Kapitals durch Stammeinlagen in Bar oder in natura mit der fortbestehenden Folge, dass bei Naturaleinlagen ein Wirtschaftsprüferattestat hinsichtlich dessen Wertes, nicht zuletzt zum Schutz der Mitgesellschafter bei Bemessung der jeweiligen Gesellschaftsanteile, fortbesteht.

Die Geschäftsanteile einer SRL können nunmehr ohne Zustimmungserfordernis abgetreten werden, wenn dies im Gesellschaftsvertrag so vorgesehen ist.

 

8.

Bei der Aktiengesellschaft entfällt das Mindestkapital hingegen nicht, da dies europarechtlich vorgegeben ist.

Der belgische Gesetzgeber erlaubt jedoch nunmehr die Wahl zwischen dem monistischen Modell, das bisher vorherrschte, d.h. eines Verwaltungsrats (conseil d´adminstration), der in aller Regel aus drei Personen bestand, die auch die Führung der Geschäfte übernahmen, jedoch die Möglichkeit hatten, sich einer Art Prokurist zu bedienen, der als délégué à la gestion journalière bezeichnet wurde; und zum anderen dem dualistischen Modell, das in Deutschland vorherrscht, d.h. ein Vorstand, der von einem Aufsichtsrat überwacht wird.

Anders als bisher kann auch die Aktiengesellschaft nunmehr einen einzelnen Verwaltungsrat haben und muss nicht mehr ein Kollegium aufweisen. Dies erleichtert auch die Möglichkeit einer Ein-Personen-Aktiengesellschaft.

Weitere Gestaltungsfreiheiten werden zugestanden im Hinblick auf die statuarische Verteilung der Stimmrechte.

 

9.

Geradezu revolutionär ist der Schwenk des belgischen Rechts von der Sitz- zur Gründungstheorie.

Zur Erinnerung: Die meisten europäischen Staaten vertreten die sogenannte Sitztheorie. Dies bedeutet, dass eine Gesellschaft ihren Sitz dort hat, wo die Entscheidungen der Gesellschaft getroffen werden, d.h. in aller Regel, wo die Geschäftsführung sitzt.

Dies kann an dem Beispiel der Entscheidung Überseering BV des EuGH (05.11.2002 – C-208/00) verdeutlicht werden: Die niederländische Gesellschaft Überseering BV führte am Überseering in Düsseldorf ein Bauvorhaben durch und klagte aufgrund des Bestehens von Mängeln gegen einen Bauunternehmer. Die Geschäftsführung der BV befand sich jedoch nicht mehr in den Niederlanden, sondern in Düsseldorf. Die Instanzgerichte gingen davon aus, dass dadurch der Sitz der Gesellschaft effektiv in Deutschland war. Da es in Deutschland jedoch keine BV gab und eine Gründung des Äquivalents wie der GmbH unterblieben war, hatte die Gesellschaft letztlich den Status einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Da diese nicht rechtsfähig war, wurde die Aktivlegitimation für den Prozess verneint. Auf Vorlage zum EuGH entschied dieser, wie auch in den Rechtssachen Daily Mail, Centros und Inspire Art, dass zumindest für die Länder, die die Gründungstheorie vertraten, der Sitz der Geschäftsführung unbeachtlich ist und der Aufnahmestaat, hier Deutschland, die Gründungstheorie, die in den Niederlanden vorherrscht, akzeptieren musste. Damit war die Überseering BV aktivlegitimiert. Neben den Niederlanden vertrat in Europa das Vereinigte Königreich die Gründungstheorie, was sich möglicherweise aber mit dem Brexit erledigen würde.

 

Belgien optiert nunmehr ausdrücklich für die Gründungs- oder hier genauer: „Satzungstheorie“ und gewährleistet daher die unbeschränkte Beweglichkeit belgischer Gesellschaften im Sinne der europäischen Niederlassungsfreiheit, unbeachtlich der Frage, wo die tatsächliche Geschäftsführung ausgeübt wird. Es kommt nur auf den Satzungssitz an.

Dies erlaubt sowohl eine Tätigkeit belgischer Gesellschaften im Ausland, wie auch im Ausland sitzende Geschäftsführer eine belgische SRL oder SA führen können. Maßgeblich ist nur noch der statuarische Sitz.

 

10.

Des Weiteren erlaubt das belgische Gesellschaftsrecht nunmehr eine Aufnahme einer ausländischen Gesellschaft durch einfache Umwandlungserklärung in eine belgische Gesellschaft, und zwar identitätswahrend. Das gleiche gilt umgekehrt für die Umwandlung einer belgischen Gesellschaft in eine ausländische Gesellschaft (soweit der Aufnahmestaat dies zulässt).

 

11.

Diese weitreichenden Änderungen, insbesondere auch die neue Nomenklatur der Bezeichnungen, machen Übergangsregeln notwendig.

Das Gesetz ist am 01.05.2019 in Kraft getreten. Seit diesem Zeitpunkt können keine Gesellschaften mehr in den Gesellschaftsformen errichtet werden, die entfallen sind.

Bereits existierende, jedoch „entfallene“ Gesellschaften können bis zum 01.01.2020 durch Änderung der Statuten eine „neue“ Gesellschaftsform annehmen, die ihrer ursprünglichen Gesellschaftsform entspricht bzw. am nächsten kommt.

Gesellschaften, die fortbestehen, wie z.B. die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, müssen bis spätestens zum 01.01.2020 ihre Statuten und ihre Bezeichnung ändern, soweit notwendig.

Ab dem 01.01.2020 gelten die zwingenden Bestimmungen des Gesellschaftsrechts, die im Widerspruch zu den bisherigen Statuten stehen. Die nicht zwingenden Bestimmungen, die jedoch in den Statuten der bestehenden Gesellschaft nicht geregelt sind, gelten dann kraft Gesetzes bei Altgesellschaften.

Die Übergangsperiode endet 2024. Dann müssen alle Gesellschaften konform zu den neuen Vorschriften sein.

Diese Übergangsregeln sollten ausdrücklich auch als Chance gesehen werden. Das neue belgische Gesellschaftsrecht zeichnet sich durch eine sehr weitgehende Liberalisierung aus. Gesellschaften tun gut daran, dies möglicherweise in ihren Statuten zu reflektieren.

 

Für eine weitere Beratung diesbezüglich stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

 

Guido Imfeld

Rechtsanwalt/Avocat/Advocaat
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator

AGB-Recht: Die Flucht ins ausländische Recht bei Standardverträgen

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Erfolgreiches Vertragsmanagement von Unternehmen setzt häufig Standardisierung voraus. Es bietet sich an, bei sich wiederholenden Geschäftsvorgängen auf Vertragsmuster zurückzugreifen.

Die deutsche Wirtschaft, insbesondere die Exportwirtschaft, steht sich dabei aber teilweise aufgrund des Rechts „made in Germany“ selbst im Wege. Das deutsche Recht hat seine Meriten, ganz zweifellos. Es ist strukturiert und die zum deutschen Recht ergangene Rechtsprechung ist von ausgezeichneter Qualität. Aber das deutsche Recht hat einen großen Hemmschuh: Das AGB-Recht.

 

Hemmschuh im deutschen Recht: AGB-Recht

Mit Ausnahme insbesondere von Österreich und Deutschland gibt es kaum Länder auf dieser Welt, die im Bereich B2B eine im Vergleich zum deutschen AGB-Recht erstzunehmende Prüfung der Wirksamkeit von Vertragsklauseln im kaufmännischen Verkehr vorsehen. Die meisten nationalen Rechtsordnungen gehen davon aus, dass die Kaufleute mit ihrer Dispositionsfreiheit bei dem Aushandeln von Verträgen umgehen können. Dies ist vor allem der Fall in Ländern des common law.

Erfahrungsgemäß versucht jede Vertragspartie, ihr eigenes nationales Recht durchzusetzen. Dabei erfolgt diese Durchsetzung nicht reflektiert vor dem Hintergrund einer Analyse und des Vergleichs zwischen dem möglicherweise anwendbaren internationalen Recht (UN-Kaufrecht) und/oder den in Frage kommenden jeweiligen nationalen Bestimmungen, sondern als Reflex: Das, was näher und bekannt ist, erscheint besser und sicherer.

Dies ist allerdings nicht immer richtig.

Deutsches Recht ist grundsätzlich anwendbar, wenn der Vertragspartner, der die vertragscharakteristische Leistung erbringt (der Verkäufer, der Unternehmer, der Vertragshändler, der Handelsvertreter etc.) seinen Sitz in Deutschland hat oder die Parteien durch Rechtswahl die Anwendbarkeit des deutschen Rechts bestimmen (Artikel 3 und 4 Rom I-Verordnung).

Die meisten ausländischen Rechtsordnungen respektieren die Vertragsautonomie bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und der zwingenden Eingriffsnormen der Parteien nach Maßgabe des im deutschen Recht in § 307 Abs. 1 BGB enthaltenen Grundsatzes: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind (erst) dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, insbesondere, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird.

Das deutsche Recht geht aber insbesondere in den Klauseln der §§ 308 und 309 BGB sehr viel weiter. So ist es im deutschen Recht z.B. so gut wie unmöglich, die Haftung effektiv einzuschränken, was häufig insbesondere im Hinblick auf Folgeschäden und daraus resultierende Risiken kaufmännisch jedoch unabdingbar ist.

Deutsche Unternehmen, die in Verhandlungen das deutsche Recht durchsetzen, versperren sich daher den Weg, ggf. sachgerechte Ergebnisse zu erzielen.

AGB liegen immer dann vor, wenn ein Verwender solcher Allgemeiner Geschäftsbedingungen diese in mehr als drei Fällen zu verwenden beabsichtigt, wobei die Klauselkontrolle bereits bei der ersten Verwendung greift.

Da die Verwendungsabsicht jedoch im subjektiven Bereich liegt und der Vertragspartner keinen Überblick darüber hat, bei wie vielen anderen Vertragsverhältnissen ggf. die AGB noch Verwendung finden, stellt das Gesetz eine Vermutung auf, wonach AGB dann vorliegen (können), wenn sich dies aus äußeren Gegebenheiten, z.B. der Vorformulierung oder der Aufmachung der Vertragsdokumente ergibt. Diese Vermutung muss dann der Verwender widerlegen. Hierbei kann er sich nicht auf das Bestreiten seiner Absicht, die AGB mehrfach zu verwenden, zurückziehen; er kann auch nicht wider besseren Wissens vortragen, er habe die AGB nur einmal verwendet, weil er sich für den Fall, dass dies nicht zutrifft, dem Vorwurf des Prozessbetruges aussetzen könnte.

 

Von AGB zu Individualvereinbarungen?

Ein Ausweg hieraus wird häufig in der Vermeidung der Anwendung des AGB-Rechts durch Individualvereinbarungen gesehen.

Es ist jedoch ein steiniger Weg des AGB-Verwenders zur Individualvereinbarung (siehe hierzu Kappus, NJW 1-2/2016, Seite 33). Denn einfache Umgehungstatbestände, wie z.B. deklaratorische Hinweis in AGB, bei den Vertragsbedingungen handele es sich um Individualvereinbarungen, was der Vertragspartner mit der Unterschrift bestätige, scheitern am AGB-Recht selbst. Eine gesonderte Bestätigung, dass es sich um eine Individualvereinbarung handele oder den Hinweis, man habe die Vertragsdokumente dem Verhandlungspartner mit der Bitte um Prüfung vorgelegt, reichen nach deutscher Rechtsprechung ebenfalls nicht aus, um aus AGB Individualvereinbarungen zu machen.

Es reicht auch nicht aus, zu dokumentieren, man habe den Vertrag gemeinsam durchgesehen, sei die einzelnen Bestimmungen durchgegangen und der Vertragspartner habe dabei Gelegenheit gehabt, die Vertragsbestimmungen in Frage zu stellen oder zu diskutieren.

Dies alles ist noch kein Aushandeln im Sinne eines Zur-Disposition-Stellens, wie es die Rechtsprechung fordert.

Individualvereinbarungen liegen erst dann vor, wenn die Parteien auf Augenhöhe verhandelt haben, der Verwender also mit der ernsthaften Absicht, die Klauseln zur Prüfung und Genehmigung durch seinen Vertragspartner vorzulegen, diese Regelungen tatsächlich zur Disposition gestellt und im Einzelnen verhandelt hat. Dieser Nachweis ist sehr schwer zu führen, umso schwerer, als ein solches tatsächliches, auf Augenhöhe-Verhandeln und zur Dispositionstellen ja im Zweifel gar nicht gewünscht wird und dem Zweck von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Geschäftsabläufe zu standardisieren, letztlich zuwiderläuft.

Aber erst, wenn eine solche Verhandlungssituation im Einzelnen beweissicher dokumentiert ist, kann man von Individualvereinbarungen ausgehen und die Anwendung des AGB-Rechts vermeiden.

Deshalb sollte tatsächlich in Betracht gezogen werden, gerade in Fällen mit hohem Haftungsrisiko aus Folgeschäden, von der in vielen in ausländischen Rechtsordnungen zulässigen Beschränkung der Haftung zu profitieren.

Unter Sorgfaltsgesichtspunkten setzt dies selbstverständlich einen Vergleich zwischen den Regelungen der heimischen Rechtsordnung und denjenigen der ins Auge gefassten ausländischen Rechtsordnung voraus.

 

Ausweichen auf ausländisches Recht

Unbesehen darf dabei nicht auf eine ausländische Rechtsordnung ausgewichen werden. Ein Beispiel hierzu: Vereinbart man z.B. in einem Kaufvertrag die Anwendbarkeit des unvereinheitlichten französischen Rechts des Code Civil, entgeht man zwar der AGB-Problematik. Aber im Hinblick auf Artikel 1645 Code Civil und die im französischen Recht unwiderlegbare Vermutung, dass ein professioneller Verkäufer Kenntnis von Mängeln zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Lieferung hat, kann man auch individuell Schadensersatzansprüche, insbesondere für Folgeschäden, nicht wirksam ausschließen.

Im belgischen Recht verhält es sich ähnlich, wobei in beiden Fällen z.B. die Einbeziehung des UN-Kaufrechts Abhilfe bieten kann.

Das Ausweichen auf das in deutscher Sprache verfügbare und sehr liberale Schweizer Recht, was häufig als Ausweg empfohlen wird, hat hingegen auch Gefahrenpotential. Denn hier setzt Artikel 3 Rom I-Verordnung der Rechtswahl durchaus Grenzen: Die Rechtswahl setzt Bezugspunkte des Vertrages zu dem gewählten Recht voraus, was z.B. bei einem Vertrag nach Schweizer Recht zwischen einem deutschen und einem französischen Unternehmen nicht unbedingt der Fall ist. Daher können zwingende Bestimmungen des ohne Rechtswahl anwendbaren Rechts, unter Umständen dann das deutsche AGB-Recht, über Artikel 3 Rom I-Verordnung wieder Anwendung finden.

 

Guido Imfeld
Rechtsanwalt / Avocat / Advocaat
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator

 

Verhältnis zwischen UN-Kaufrecht und französischem unvereinheitlichten Recht klargestellt

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Endlich: Klarstellung des französischen obersten Gerichtshofs zum Verhältnis zwischen UN-Kaufrecht und französischem unvereinheitlichten Recht

Das UN-Kaufrecht (CISG) ist ein unter der Leitung der Vereinten Nationen in 1980 entstandenes internationales Kaufrecht, das nunmehr von 83 Staaten weltweit ratifiziert und in nationales Recht umgesetzt wurde.

In der EU haben das UN-Kaufrecht alle EU-Mitgliedstaaten mit der Ausnahme von Malta, Portugal und England ratifiziert. Auch Staaten wie die USA, China oder Brasilien sind dem UN-Kaufrecht beigetreten.

Anwendbar ist das UN-Kaufrecht auf alle grenzüberschreitenden, d.h. internationalen Warenverkäufe zur gewerblichen Zwecken. Dies bedeutet, dass vorbehaltlich eines möglichen Ausschlusses der Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts sämtliche Exporte der Bundesrepublik Deutschland diesem Recht unterliegen. Schätzungen gehen davon aus, dass ca. 85 % aller Importe ebenfalls dem UN-Kaufrecht unterfallen.

Das UN-Kaufrecht regelt die meisten Aspekte des Kaufvertrages einschließlich der Frage des Zustandekommens von Verträgen, ihrer Durchführung, der Mängelgewährleistung und Schadenersatzansprüchen infolge von Vertragsverletzungen.

Anwendbar ist das UN-Kaufrecht dann, wenn nach Maßgabe der Regeln des internationalen Privatrechts – in der EU einheitlich geregelt durch die Rom I-Verordnung – das Recht eines Staates Anwendung findet, in dem das UN-Kaufrecht gilt.

Gemäß Artikel 4 Rom I-VO gilt die Vermutung, dass ein Kaufvertrag dem Recht des Landes unterfällt, in dem der Verkäufer seinen Sitz hat. Alternativ dazu ist gemäß Artikel 3 Rom I-VO eine Rechtswahl zulässig.

Möchte man die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts ausschließen, muss dies ausdrücklich erfolgen (so Artikel 6 CISG). Wählt man z.B. pauschal das deutsche Recht, ist damit das UN-Kaufrecht, da Bestandteil des deutschen Rechts, anwendbar. Gleiches gilt entsprechend bei der Wahl zum belgischen und französischen Recht.

Soweit das UN-Kaufrecht anwendbar ist, ist der Rückgriff auf die Regeln des nationalen, unvereinheitlichten Rechts ausgeschlossen. Nicht geregelt wird im UN-Kaufrecht die Frage der Aufrechnung, der Stellvertretung, des Eigentumsübergangs und der Verjährung. Diese Fragen werden durch das nach Maßgabe des Internationalen Privatrechts anwendbare nationale Recht geregelt.

Soweit die Frage der Gewährleistungsansprüche und daraus möglicherweise resultierender Schadensersatzansprüche betroffen war, regelt das UN-Kaufrecht nach seinem Wortlaut lediglich die Frage, welche Rechtsbehelfe der Käufer bei mangelhafter Lieferung hat. Ob der Verkäufer bei Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis von der Vertragswidrigkeit der Ware hatte, spielt im UN-Kaufrecht zunächst keine Rolle. Denn anders als im deutschen, belgischen oder französischen Recht haftet der Verkäufer bei Mängeln verschuldensunabhängig auf Schadensersatz (Artikel 74 CISG). Eine Ausnahme besteht nur für die Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht, auf die der dolose Verkäufer sich gemäß Artikel 40 CISG nicht berufen kann (s.u.).

Im französischen Recht des Code Civil gibt es hingegen richterrechtlich entwickelt die unwiderlegbare Vermutung, dass ein professioneller Verkäufer, der im Verhältnis zum Käufer als Spezialist gilt, bei Lieferung einer mangelhaften Sache Kenntnis von dem Mangel hat und daher dolos handelt. Aufgrund der unwiderlegbaren Vermutung kommt es auf die tatsächliche Kenntnis nicht an. Im belgischen Recht gibt es dieselbe Vermutung, aber sie ist widerlegbar.

Folge im französischen oder belgischen unvereinheitlichem Recht ist, dass der Käufer nicht nur, wie dies in Artikel 1644 Code Civil vorgesehen ist, das Recht hat, die Kaufsache gegen Erstattung des Kaufpreises zurückzugeben oder Minderung zu verlangen. Artikel 1645 Code Civil bestimmt, dass für den Fall, dass der Verkäufer bei Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis von dem Mangel hatte, darüber hinaus unbegrenzt Schadensersatz gefordert werden kann.

Da der Verkäufer aufgrund der gesetzlichen Vermutung als dolos, d.h. vorsätzlich handelnd angesehen wird, folgt daraus ferner, dass grundsätzlich nach französischem materiellem Recht Haftungsbeschränkungen oder –ausschlüsse bezüglich des Schadenersatzes in Folge der Lieferung einer mangelhaften Sache unwirksam sein können, wenn der Verkäufer als Spezialist im Verhältnis zum Käufer angesehen wird. Im UN-Kaufrecht hingegen ist, vorbehaltlich der möglichen Anwendung des jeweils nationalen AGB-Rechts, eine Haftungsbeschränkung ohne Weiteres zulässig.

Dies hätte zur Folge, dass bei subsidiärer Anwendbarkeit des französischen Rechts der Käufer die Nichtigkeit der Haftungsbegrenzung einwenden könnte und er den Beweis der Kenntnis des Vertragsmangels auf Seite des Verkäufers nicht führen müsste. Dies hatte bisher eine erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge, weil sich die Regelungsbereiche des Gewährleistungsrechts des UN-Kaufrechts und des französischen Rechts insoweit überschneiden. Ein Teil der Doktrin und Rechtsprechung ging dabei davon aus, dass das unvereinheitlichte Recht des Code Civil parallel anwendbar blieb, da die vorsätzliche Lieferung einer mangelhaften Sache im UN-Kaufrecht nicht geregelt sei.

Dies hat auch Folgen für die Anwendbarkeit der Artikel 38 und 39 CISG. Das UN-Kaufrecht kennt, anders als das französische und belgische Recht, jedoch wie das deutsche Recht, eine Untersuchungs- und Rügepflicht. Ein gewerblicher Käufer ist danach verpflichtet, die Kaufsache bei Lieferung unverzüglich auf Vertragskonformität zu prüfen und etwaige Mängel wiederum unverzüglich zu rügen. Erfolgt dies nicht, ist er mit Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen, es sei denn, so Artikel 40 CISG, der Verkäufer hatte positive Kenntnis von dem Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages bzw. Lieferung. Dies muss der Käufer nach UN-Kaufrecht beweisen. Nach französischem und belgischem Recht gilt jedoch zu Lasten des professionellen Verkäufers die gesetzliche Vermutung.

Der französische oberste Gerichtshof – Cour de Cassation – hatte sich mit einem Fall zu befassen, in dem der Käufer die Kaufsache nicht untersuchte und deshalb einen Mangel, den er bei ordnungsgemäßer Untersuchung hätte entdecken können und müssen, nicht rügte.

Der Käufer berief sich jedoch aufgrund der subsidiären Anwendbarkeit des französischen Rechts auf Artikel 40 CISG und wandte ein, dass der Verkäufer ihm die Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß Artikel 38 und 39 CISG nicht entgegenhalten könne. Denn aufgrund der bestehenden gesetzlichen Vermutung der Kenntnis des Mangels habe der Verkäufer dolos gehandelt. Beweis hierfür wurde allein durch die objektive Existenz des Mangels geführt.

Der französische oberste Gerichtshof entschied jedoch, dass im System des UN-Kaufrechts die Ansprüche des Käufers aufgrund eines Mangels der Kaufsache abschließend geregelt seien und insoweit eine Sperre für die Anwendbarkeit des nationalen unvereinheitlichten Rechts bestehe. Dies schließe auch die gesetzliche Vermutung der Kenntnis eines Mangels zu Lasten des spezialisierten Verkäufers auf der Grundlage des Code Civil ein.

In dieser Entscheidung vom 14.11.2014 (Cour de Cassation, Urteil vom 14.11.2014 – 13-10776 (IHR 2015, 212)) befand die Cour de Cassation daher, dass sich Mängelgewährleistungsansprüche ausschließlich nach dem UN-Kaufrecht richten, einschließlich der Schadensersatzansprüche. Infolge dessen obsiegte der Verkäufer, da der Käufer nicht beweisen konnte, dass der Verkäufer positive Kenntnis von dem Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages hatte.

In weiterer Auslegung ist man davon ausgehen, dass mit dieser Entscheidung die Beschränkung oder der Ausschluss von Schadenersatzansprüchen in Verträgen, die dem UN-Kaufrecht unterliegen, bei denen jedoch subsidiär das französische Recht anwendbar ist, nunmehr zulässig ist. Diese Klarstellung wurde in der Rechtspraxis dringend erwartet, da die mögliche Anwendbarkeit der gesetzlichen französischen Vermutung dazu führte, dass im Falle der Anwendbarkeit des französischen Rechts gemäß Artikel 3 oder 4 Rom I-VO effektive Haftungsbeschränkungsvereinbarungen nicht rechtssicher zu vereinbaren waren, auch wenn es sich um Individualverträge handelt.

Da sich die belgische Rechtsprechung aufgrund des Umstandes, dass auch dort der Code Civil anwendbar ist, häufig an Entscheidungen der Cour de Cassation orientiert, haben wir die Hoffnung, dass sich die Rechtsprechung der Cour de Cassation auch in Belgien durchsetzt.

Dies sollte auch für einen weiteren maßgeblichen Bereich des Kaufrechts gelten, nämlich das Zustandekommen von Kaufverträgen. Gemäß Artikel 25 Code Commerce gilt im belgischen Recht, dass ein Kaufmann gehalten ist, Mitteilungen seines Vertragspartners, mit deren Inhalt er nicht einverstanden ist, umgehend zu widersprechen.

Dies geht sogar so weit, dass aufgrund von Artikel 25 Code de Commerce im belgischen Recht die Möglichkeit besteht, Allgemeine Geschäftsbedingungen allein durch Hinweis auf eine dem Vertragsschluss nachgelagerte Rechnung, gegen die der Empfänger nicht protestiert, nachträglich in den Vertrag einzubeziehen. Dies steht in krassem Widerspruch zu der Vertragsmechanik des UN-Kaufrechts und dessen Artikel 18 CISG, wonach gilt, dass Schweigen im Rechtsverkehr grundsätzlich nichts bedeutet und das AGB vor oder spätestens bei Vertragsschluss in den Vertrag einbezogen werden müsse, und zwar durch Übersendung und nicht nur Bezugnahme. Im belgischen Recht kann jedoch das Schweigen aufgrund von Artikel 25 Code de Commerce konstitutive Bedeutung haben.

Da Artikel 18 CISG insoweit mit Artikel 25 Code de Commerce kollidiert, kann aus der vorgenannten Entscheidung der Cour de Cassation in logischer Auslegung und Weiterung geschlossen werden, dass ein Rückgriff auf Artikel 25 Code de Commerce in den Fällen, in denen das UN-Kaufrecht Anwendung findet, ausgeschlossen ist. Auch hiermit wäre im internationalen Handel erhebliche Rechtssicherheit gewonnen.

Die Entscheidung ist daher nur zu begrüßen und es wird abzuwarten bleiben, wie sie in Belgien rezipiert und umgesetzt wird.

 

Guido Imfeld
Rechtsanwalt / Avocat / Advocaat
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator

Außergerichtliche Streitbeilegung in Deutschland und Belgien

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Rechtsanwalt Guido Imfeld hielt am 12.11.2015 einen Vortrag über außergerichtliche Streitlösung bei dem Deutschen Sachverständigentag in Leipzig.

Frage 1: Welche Verfahren und Methoden zur außergerichtlichen Lösung von Konflikten und Streitigkeiten gibt es?

1.1. Soweit Charakteristikum der außergerichtlichen Lösung von Konfliktfällen ist, dass diese außerhalb der staatlichen Gerichtsbarkeit stattfindet, wären als solche Methoden

  • die institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit,
  • die ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit,
  • die Streitschlichtung,
  • die Mediation und
  • die Cooperative Praxis (collaborative law)

zu nennen.

1.2. Die Schiedsgerichtsbarkeit unterscheidet sich von der staatlichen Gerichtsbarkeit dadurch, dass ihr ein Moment der Freiwilligkeit innewohnt. Die Parteien müssen sich vertraglich auf die Durchführung eines Schiedsverfahrens anstelle der staatlichen Gerichtsbarkeit im Konfliktfall einigen.

Gleichwohl erfolgt die Konfliktlösung durch das Schiedsgericht nicht anders als bei einem staatlichen Gericht, nämlich in der Weise, dass die Parteien ihre jeweilige Position in kontradiktorischer Weise darlegen und ein aus einem oder mehreren Entscheidern (Schiedsrichter) bestehendes Kollegium den Streitfall löst. Der (ordnungsgemäß zu Stande gekommene) Schiedsspruch kann dann unter Zuhilfenahme staatlicher Mittel vollstreckt werden. Im Ergebnis entscheidet daher ein Dritter gemäß der Verfahrensordnung des Schiedsgerichts, das die Funktion einer Zivilprozessordnung hat, über den Streitfall der Parteien.

1.3. Eine Schlichtung hingegen setzt das Einvernehmen der Parteien mit der vom Schlichter vorgeschlagenen Lösung voraus. Der Schlichter kann zu Gunsten der einen oder anderen Partei nach Würdigung des Sachverhaltes und der rechtlichen Gegebenheiten Stellung beziehen und auf die Parteien im Sinne einer einvernehmlichen Lösung einwirken. Auch hier liegt in der Rolle des Streitschlichters ein Element der Autorität.

1.4. Bei der Mediation hingegen obliegt es den Parteien selbst, eine interessengerechte Lösung des Konflikts zu erarbeiten. Der Diskurs ist nicht antagonistisch und kontradiktorisch anhand von Positionen strukturiert, sondern es erfolgt eine Interessenklärung. Innerhalb der Mediation ist durch das sogenannte Phasenmodell eine Struktur des Diskurses vorgegeben, deren Ziel die Konfliktlösung durch die Parteien ist. Der Mediator als neutrale oder allparteiliche Person hat die Aufgabe, den Konflikt zu begleiten, auf die Einhaltung der Verfahrensregeln zu achten und die Parteien auf diese Weise zu befähigen, eigenständig eine nicht zwingend rechtliche Lösung ihres Konfliktes im beiderseitigen Interesse zu vereinbaren.

1.5. Bei der Cooperativen Praxis handelt es sich um ein Verfahren, das mit den Mitteln der Mediation, insbesondere dem Phasenmodell arbeitet, jedoch die Besonderheit aufweist, dass jede der Parteien von einem, in der Regel anwaltlichen, Vertreter begleitet wird. Anders als bei der Mediation gibt es keinen allparteilichen Mediator, sondern zwei Berater, die den Medianten zur Seite stehen, jedoch im Interesse einer eigenständigen, von den Parteien zu erarbeitenden Lösung den Diskurs strukturieren. Dabei arbeiten die Anwälte kooperativ zusammen und richten sich an den Interessen und Motivationen, nicht aber an Positionen der Parteien aus. Im Gegensatz zur Mediation beeinflussen die Beistände der Parteien jedoch das Verfahren, indem sie eigenständig rechtlichen Input geben und an einer Lösung mitwirken. Aufgrund des Teamworking der beiden Beistände fließen auch Elemente des Coaching und der Supervision in den Prozess ein.

Wesentliches Merkmal der Cooperativen Praxis ist die sogenannte Disqualifikationsklausel. Dies bedeutet, dass sich Anwälte und Parteien in einem privatrechtlichen Verfahrensvertrag zuvor darauf verständigen, dass die Anwälte in dem Fall des Scheiterns des Prozesses der Cooperativen Praxis die Parteien später nicht in einem kontradiktorischen Prozess, sei dies die Schiedsgerichtsbarkeit oder staatliche Gerichtsbarkeit, vertreten dürfen.

 

2. Bei welcher Art von Konflikten (z.B. Familienangelegenheiten, Bau-, Nachbar-, Versicherungsstreitigen, Arzthaftungssachen etc.) werden sie eingesetzt?

Ich würde eher nicht anhand der Verfahrensgegenstände beantworten wollen, welche Möglichkeit der Streitschlichtung oder –entscheidung im konkreten Fall in Betracht kommt.

Es kommt immer auf die Einzelheiten des Konfliktfalles an.

Ein wesentlicher Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit z.B. ist die Vertraulichkeit. Wenn es um einen Verfahrensgegenstand geht, der nicht an die Öffentlichkeit gelangen soll, wie dies z.B. häufig der Fall ist bei Patent- und Know-How-Streitigkeiten oder im Gesellschaftsrecht, bieten sich nicht öffentliche Verfahrensarten an. Die vorgenannten Punkte sprechen daher auch z.B. für die Mediation und die Cooperative Praxis.

Für letztere Methoden ist allerdings eher charakteristisch und ausschlaggebend, dass sie sich für alle Konflikte eignen, bei denen die Interessen und Motivationen der Parteien eine vorrangige Rolle vor der Rechtsanwendung spielen.

Inkasso aus Warenlieferung z.B. eignet sich eher weniger für die alternative Streitschlichtung. Gleiches gilt z.B. für Versicherungssachen, Verkehrsunfälle, in denen ausschließlich der zu ermittelnde oder technische Sachverhalt die rechtliche Lösung vorgibt. Soweit der rechtliche Kontext der Streitsache eine eher ungeordnete Rolle bei der Genese und Lösung des Konfliktes spielt, ist die alternative Streitschlichtung von Interesse. Dies betrifft insbesondere Verfahren, bei denen die Konfliktentstehung und ihre Analyse von wesentlicher Bedeutung für die Streitentstehung sind.

Für die Schiedsgerichtsbarkeit spricht häufig, dass Schiedsgerichte in der Regel schneller entscheiden als dies bei der staatlichen Gerichtsbarkeit möglich wäre (s.u.).

Nach den Erfahrungen des Unterzeichners muss dies jedoch für Deutschland nuanciert werden, da teilweise Verfahren in I. Instanz in Deutschland vor den staatlichen Gerichten schneller durchgeführt werden können, als dies z.B. zur Zeit bei der ICC möglich wäre.

 

3. Wie viele Fälle sind pro Jahr Gegenstand von Verfahren und Methoden zur außergerichtlichen Lösung von Konflikten und Streitigkeiten? Gibt es Arten von Konflikten, bei denen diese Verfahren besonders häufig angewendet werden?

Aufgrund des Umstandes, dass sowohl Schiedsverfahren wie auch alternative Methoden der Streitschlichtung auf privater Initiative beruhen und durchgeführt werden, gibt es keine verlässlichen Zahlen zu dem Verhältnis zwischen gerichtlicher und außergerichtlicher Konfliktlösung bzw. zum Verhältnis der klassischen Konfliktlösung durch staatliche und Schiedsgerichte auf der einen und der alternativen Streitschlichtung auf der anderen Seite.

Nachvollziehbar ist, dass gerade in Familienstreitigkeiten die außergerichtliche Streitschlichtung eher im Vordergrund steht. Im Wirtschaftsrecht ist die Mediation wie auch die Cooperative Praxis zur Zeit ganz erheblich nachrangig zur staatlichen Gerichtsbarkeit. Im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit kann man davon ausgehen, dass dieses Verfahrensart überproportional häufig in internationalen Rechtsstreitigkeiten angewandt wird.

Im Gegensatz dazu gibt es Statistiken, die belegen, dass eine Mehrheit der jeweils befragten Verkehrskreise der alternativen Streitschlichtung positiv gegenübersteht. Im konkreten Streitfall wird jedoch paradoxerweise der klassischen Konfliktlösung häufig der Vorzug gegeben. Dies hängt vielleicht zum einen damit zusammen, dass in dem Konfliktfall beide Parteien übereinstimmend der Auffassung sein müssen, dass die alternative Streitschlichtung in Frage kommt. Bei der Cooperativen Praxis kommt hinzu, dass beide Anwälte in der alternativen Streitschlichtung ausgebildet sein sollten, was für den Fall, dass eine oder beide Parteien bereits klassisch anwaltlich vertreten sind, ein faktisches Verfahrenshindernis darstellt. Im Bereich des Wirtschaftsrechts ist das Verbot der Vorbefassung ein weiteres Hindernis, was Anwälte davon abhält, ihren (Dauer-)Mandanten zur alternativen Streitschlichtung zu raten, weil dann der betreffende Anwalt bzw. dessen Sozietät von dem Verfahren ausgeschlossen ist (mit Ausnahme von Mediationsverfahren, an denen die Anwälte und Mandanten teilnehmen, die jedoch eher selten sind). Bei der Cooperativen Praxis führt die Disqualifikationsklausel häufig zur Ablehnung des Verfahrensvorschlags.

 

4. Welche Erfahrungen bestehen mit der Anwendung von Verfahren und Methoden zur außergerichtlichen Konfliktlösung?

  • werden die Gerichte von Streitigkeiten entlastet;
  • welche Akzeptanz haben diese Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung bei den Beteiligten;
  • kann der Konflikt schneller gelöst werden, als bei einem vor Gericht ausgetragenen Rechtsstreit

4.1. Die Entlastung der Justiz spielt bei der gesetzlichen Präferenz, die die alternative Streitschlichtung zur Zeit genießt, eine herausragende Rolle.

Derartige Bestrebungen sind daher insbesondere in Frankreich und Belgien zu verzeichnen. Diese Bestrebungen sind auch eine Antwort auf ein partielles Staatsversagen bei der Justizgewährung (Stichworte: Prozesskostenhilfe/Pro Deo/Verfahrensdauer).

4.2. Das deutsche Zivilprozessrecht ist spätestens seit der Reform in 2002 von seiner gesamten Struktur her auf die zwar gerichtliche, jedoch einvernehmliche Streitlösung gerichtet. So ist gemäß § 278 ZPO der mündlichen Verhandlung die sogenannte Güteverhandlung vorgelagert, bei der der Richter/die Richterin auf eine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien hinwirken soll. Im Bereich z.B. der Handelsgerichtsbarkeit im Gerichtsbezirk des Unterzeichners werden schätzungsweise 80 % der Fälle bei den Kammer für Handelssachen im Wege des Vergleiches gelöst. Der Vorteil einer außergerichtlichen Lösung liegt darin, dass in Deutschland 2/3 der Gerichtskosten im Falle eines Vergleiches zurückerstattet werden und die Honorare des Anwaltes sich um ca. 50 % durch die sogenannte Einigungsgebühr erhöhen (als Entschädigung für eine eventuelle II. Instanz, die unter Gebührengesichtspunkten verloren geht).

Der Richter – und damit die Justiz – selbst wird durch diese Fokussierung der Justiz auf die gerichtliche Einigung erheblich von Arbeit entlastet. Die den Richtern von der Verwaltung vorgegebenen Erledigungszahlen sind kaum zu erreichen, wenn in jedem Konfliktfall ein Urteil geschrieben werden müsste. Daher ist das System als solches auf schnelle und gütliche Streitbeilegung, allerdings im gerichtlichen Prozess gerichtet. Insoweit ist davon auszugehen, dass die Güteverhandlung im deutschen Zivilprozessrecht eine wesentliche bzw. die wesentliche Maßnahme zur Verringerung der Belastung der Gerichte darstellt. Dies ist, soweit der Zugang zur Justiz betroffen ist, nicht unproblematisch. Denn in der Güteverhandlung hat der Richter/die Justiz ein eigenes ökonomisches Interesse, das jedoch weder offengelegt noch kommuniziert wird.

4.3. Aufgrund der Rolle des Richters in Belgien, gemäß der Tradition des Code Civil, gibt es dort in aller Regel keine Einwirkung des Gerichts auf die Parteien zur Schlichtung, mit Ausnahme der gerichtlichen Mediation. Selbst in den Fällen, in denen z.B. im Code Judiciaire, vgl. Artikel 1345, die conciliation (Schlichtung) vorgeschrieben wird, nehmen die Richter in der Praxis kaum aktiv Einfluss auf den Streitverlauf und beschränken sich häufig darauf, eine zwischen den Parteien verhandelte Einigung bzw. in aller Regel, weil es ansonsten für kein Verfahren vor Gericht gäbe, das Scheitern der Einigungsbemühungen zu verzeichnen. Jedoch kann der Richter in Belgien den Parteien eine médiation judiciaire vorschlagen und das streitige Verfahren, unter Beibehaltung der Verjährungsunterbrechung, aussetzen. Diese Möglichkeit wird verstärkt genutzt, um die Arbeitsbelastung der Gerichte zu verringern.

4.4. Die Akzeptanz der Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung ist unter theoretischen Gesichtspunkten sehr hoch. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass außer im Bereich Täter-Opfer-Ausgleich oder im Familienrecht wohl eher nur eine einstellige Prozentzahl der Mandanten von der alternativen Streitbeilegung Gebrauch machen dürften.

Dabei ist auch zu verzeichnen, dass der Gesetzgeber, zumindest in Deutschland, das Reservoir der alternativen Streitschlichtung nicht ausreichend nutzt, indem das ursprünglich als Gesetz zur alternativen Streitbeilegung bezeichnete Mediationsgesetz nur noch die Mediation behandelt und z.B. die nach dem Selbstverständnis der Anwaltschaft und ihren wirtschaftlichen Bedürfnissen eigentlich nach diesseitiger Auffassung eher geeignete oder in Betracht zu ziehende Cooperative Praxis in Deutschland, anders als dies in den Vereinigten Staaten, Kanada oder auch Belgien, der Fall ist, nicht vorsieht und in den gesetzlichen Rahmen einbezieht.

4.5. Bei der außergerichtlichen Konfliktlösung ist zwischen Schiedsgerichtsbarkeit und alternativer Streitschlichtung zu unterscheiden, was die Schnelligkeit des Verfahrens betrifft.

Während man noch vor zehn Jahren davon ausgehen konnte, dass z.B. ein Verfahren vor der ICC in Paris schneller ist als vor einem staatlichen Gericht, würde ich dies z.B. für Deutschland nuancieren, für Belgien hingegen bejahen.

Im deutschen Zivilprozessrecht dürfte für den Fall, dass eine Güteverhandlung positiv verläuft, unter dem Gesichtspunkt der Effizienz und der Schnelligkeit dem staatlichen Gerichtsverfahren der Vorzug vor der Schiedsgerichtsbarkeit gegeben werden.

Dies gilt grundsätzlich auch bei Verfahren, die durch Urteile entschieden werden. Differenzieren muss man dies aufgrund der in der Schiedsgerichtsbarkeit nicht vorgesehenen II. Instanz. Soweit jedoch keine umfangreichen Sachverständigengutachten notwendig sind, kann man davon ausgehen, dass in vielen Gerichtsbezirken in Deutschland zwei Instanzen in anderthalb bis zwei Jahren erfolgreich beendet werden können.

Dies gilt im Einzelfall nicht bei komplexen technischen oder anderen Fragen, bei denen die Prozessdauer von der Komplexität und vom Umfang sachverständiger Begutachtungen abhängig ist. In diesem Fall kann jedoch ggf. durch Wahl eines Beweissicherungsverfahrens Zeit gewonnen werden. Hier kann die Vereinbarung einer ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit oder einer Mediation durch Einbindung von Sachverständigen Konflikte erheblich schneller lösen als die staatliche Gerichtsbarkeit.

Für Belgien ist zu vermelden, dass die Einschaltung von Schiedsgerichten, Schlichtung und auch der außergerichtlichen Streitbeilegung jedenfalls nach diesseitiger Erfahrung zu einer erheblichen Verfahrensbeschleunigung führt.

Für Belgien ist positiv zu vermerken, dass durch die gerichtlich veranlasste Mediation viele Sachverständige in der Mediation ausgebildet werden und in Verfahren, in denen es vor allem auf den Beitrag des Sachverständigen ankommt, eine erheblich schnellere Lösung erreicht werden kann als dies der Fall bei einem konventionellen gerichtlichen Verfahren wäre.

Im Bereich des internationalen Rechts, und zwar in den Fällen mit Bezug zu zwei oder mehreren Rechtsordnungen, kann der Einsatz der Cooperativen Praxis zur Verfahrensbeschleunigung beitragen. In den Fällen, in denen Anwälte, die in zwei oder mehreren Rechtsordnungen ausgebildet sind, zwei oder mehrere Sprachen beherrschen können, dem Mandanten zur Seite stehen, ist dieses Verfahren sicherlich geeigneter zur Durchführung von internationalen Rechtstreitigkeiten als staatliche Gerichte, bei denen die Richter in aller Regel nur in einer Rechtsordnung ausgebildet sind und in denen jedwedes ausländisches Dokument übersetzt werden muss. Der Vorteil bei der Cooperativen Praxis liegt auch darin, dass die Anwälte konstruktiv zusammenarbeiten, so dass die in der gerichtlichen Auseinandersetzung häufig streitigen Punkte der anwendbaren Rechtsordnung und ihres Inhalts einvernehmlich erarbeitet werden können, dies im Gegensatz zu der in aller Regel langwierigen Einholung von kostspieligen Sachverständigengutachten zu Rechtsfragen der ausländischen Rechtsordnung.

 

5. Gibt es gesetzliche Regelungen für die Verfahren und Methoden zur außergerichtlichen Lösung von Konflikten und Streitigkeiten?

  • auf nationaler Basis;
  • aufgrund von Richtlinien der Europäischen Union

Auch hier ist wieder zu unterscheiden zwischen Schiedsgerichtsbarkeit und der alternativen Streitschlichtung.

Schiedsgerichte und die Anerkennung von Schiedssprüchen sind einerseits in den nationalen Zivilprozessordnungen, so z.B. 10. Buch, §§ 1025 ff. der ZPO wie auch auf internationaler Ebene in der Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards vom 10.06.1958 (New-Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche) mit 156 Vertragsstaaten zu nennen. In Belgien ist die Schiedsgerichtsbarkeit in den Artikeln 1676 bis 1723 des Code Judiciaire geregelt.

Die alternative Streitschlichtung ist in Deutschland in dem Mediationsgesetz vom 21.07.2012 geregelt, in Belgien durch das Gesetz vom 19.02.2001 im Bereich der médiation familiale sowie die Loi modifiant le Code Judiciaire en ce qui concerne la médiation vom 21.02.2005.

In Belgien ist des Weiteren die Comission fédérale de médiation, die den Berufsstand der Mediatoren reguliert, eingerichtet, bei der auch die zertifizierten Mediatoren (médiateur agrées) gelistet werden (FPF Justice, Comission fédérale de médiation).

Auf europäischer Ebene ist die Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.05.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, nach der die Schieds- und Gerichtsverfahren in EU-Mitgliedsstaaten angepasst werden sollen, die im Anschluss an einer Mediation stattfinden, zu nennen. Diese regelt auch Beweisverwertungsverbote in späteren Gerichtsverfahren wie auch in Schiedsverfahren.

Ferner ist die europäische Richtlinie 2013/11/EU über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 über Online-Streitbeilegungen in Verbraucherangelegenheiten zu nennen, die die Einrichtung von Schlichtungsstellen und von Verfahren der alternativen Streitschlichtung in Verbraucherangelegenheiten vorsehen.

 

6. Auf welcher Rechtsgrundlage finden diese Verfahren Anwendung?

  • vertragliche Vereinbarungen zwischen den Konfliktparteien;
  • eine sonstige freiwillige Vereinbarung zwischen den Konfliktparteien;
  • eine gesetzlich geregelte Verpflichtung

Grundsätzlich finden Verfahren außergerichtlicher Streitbeilegung aufgrund privatrechtlicher Vereinbarungen zwischen den Konfliktparteien statt. Dies gilt vor allem für Schiedsverfahren, in denen eine Schiedsvereinbarung Voraussetzung für den Ausschluss der Anrufung staatlicher Gerichtsbarkeit ist.

Gleiches gilt auch für die Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung, zu denen keine Verpflichtung besteht.

Eine Ausnahme bilden Schlichtungen/conciliations, wie z.B. der ehemalige § 495 a ZPO, der bei geringwertigen Streitigkeiten als Zulässigkeitsvoraussetzung eine Klage vor den Versuch einer außergerichtlichen Streitbeilegung vorhersah wie auch die conciliation im Sinne des Artikel 1345 Code Judiciare.

Grundsätzlich ist bei jedweder außergerichtlicher Streitbeilegung eine freiwillige Vereinbarung zwischen den Konfliktparteien vorauszusetzen.

Ausnahmen bilden vom Gericht angeordnete Schlichtungen oder Mediationen, die jedoch deshalb nicht unproblematisch sind, da ihnen ggf. das Element der Freiwilligkeit fehlt.

Es ist auch insbesondere eine Tendenz in der EU zu beobachten, zur Entlastung der Gerichte Verfahren der alternativen Streitschlichtung als Zulässigkeitsvoraussetzung vorzuschreiben. Auch dies ist unter vorgenanntem Aspekt nicht unproblematisch.

 

7. Werden Sachverständige für dieses Verfahren in Anspruch genommen?

In Schiedsverfahren werden Sachverständige prozentual gesehen genauso häufig wie bei der staatlichen Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen. Soweit sich der Verfahrensgegenstand eignet, sollte dies auch der Fall sein für die außergerichtliche Streitbeilegung.

In Belgien wird die gerichtsnahe Mediation (médition judiciaire) häufig durch Sachverständige eigenständig durchgeführt.

Gerade langwierige Sachverständigengutachten in der staatlichen Gerichtsbarkeit bieten einen Anreiz, auch mit Hilfe von Sachverständigen außergerichtliche Streitbeilegung zu betreiben, wobei zur Gewährleistung des Erfolges der Verfahren begrüßenswert ist, wenn der Sachverständige selbst mit den Methoden und Werkzeugen der außergerichtlichen Streitbeilegung bzw. der alternativen Streitbeilegung vertraut ist.

 

8. Welche Anforderungen müssen Personen erfüllen, die derartige Verfahren durchführen?

  • gibt es berufliche und fachliche Qualifikationsanforderungen;
  • gibt es zur Erlangung dieser Qualifikation eine gesetzlich geregelte oder anderweitig festgelegte Ausbildung

In Belgien hat die Commission Fédérale des Médiations die Ausbildung des Mediators zwar reglementiert, jedoch wird die Ausbildung selbst von privater Stelle erbracht.

Die Ausbildung umfasst 60 Stunden mit mindestens 25 Stunden Theorie und 25 Stunden Praxis (tronc commun). Danach gibt es eine Unterscheidung. Der médiateur familial muss in einem zweiten Ausbildungsjahr 150 Stunden nachweisen, der médiateur civil et commercial und der médiateur social (Arbeitsrecht) muss 90 Stunden nachweisen.

Gesetzliche Grundlage ist das Gesetz vom 21.02.2005 sowie die décision du 1er février 2007 modifiée par les décisions du 11 mars et 23 septembre 2010 fixant les conditions et procédures d´agrément des centres de formation et des formations des médiateurs agrées und die directive concernant la décision du 1er février 2007 modifiée par la décision du 11 mars 2010.

Der Mediator kann sich zum médiateur agrée, ein von der Commission Fédérale des Médiations verlieher Titel, ausbilden lassen. Diese Qualifikation ist Voraussetzung, um eine gerichtliche Durchsetzung der Mediationsentscheidung bzw. der Vereinbarung in Belgien zu gewährleisten. Auch ist dem médiateur agrée die Einschaltung in der gerichtsnahen Mediation (médiation judiciaire) vorbehalten.

Ferner gibt es eine Verpflichtung zur kontinuierlichen Fortbildung.

Außerhalb des Bereichs des zertifizierten Mediators gibt es in Belgien kein einheitliches oder geschütztes Berufsbild. Das heißt, grundsätzlich kann sich dort jeder als Mediator bezeichnen, aber die Vereinbarungen sind nicht gerichtlich durchsetzbar.

Gleiches gilt in Deutschland. Auch dort ist der Beruf nicht geschützt, es sei denn, man möchte den Titel des zertifizierten Mediators nach § 6 des Mediationsgesetzes erlangen. Gemäß § 2 der hierzu erlassenen Verordnung darf sich als zertifizierter Mediator nur bezeichnen, wer neben der eigentlichen Ausbildung als Mediator einen berufsqualifizierenden Abschluss einer Berufsausbildung oder eines Hochschuldstudiums und eine mindestens zweijährige praktische berufliche Tätigkeit nachweisen kann.

Die Ausbildung zum zertifizierten Mediator beträgt insgesamt 120 Zeitstunden. Die Fortbildungsverpflichtung beträgt 20 Zeitstunden in jeweils zwei Jahren. Der Mediator muss ferner praktische Erfahrung nachweisen, und zwar innerhalb von zwei Jahren mindestens vier Mediationsverfahren als Mediator oder Co-Mediator.

Anwälte, die sich als Mediatoren bezeichnen, müssen entweder die Ausbildung zum zertifizierten Mediator, wenn sie sich als solche bezeichnen wollen, durchlaufen oder gemäß § 7 a der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA) eine mindestens 90stündige Ausbildung zum Mediator nachweisen.

Im Übrigen ist die Ausbildung des nicht zertifizierten Mediators nicht geregelt. Dieser muss nur grundsätzlich seine Eignung nachweisen, so dass auch in Deutschland kein geschütztes Berufsbild zu verzeichnen ist.

 

9. Gibt es eine gesetzliche Regelung oder anderweitige Verpflichtung für die Haftung von Personen, die Verfahren und Methoden zur außergerichtlichen Lösung von Konflikten und Streitigkeiten durchführen?

Eine solche verpflichtende Regelung gibt es nicht mit Ausnahme der Anwaltsmediatoren, die von Gesetzes wegen eine Berufungshaftpflichtversicherung nachweisen müssen.

 

10. Auf welcher Grundlage erhalten diese Personen ein Honorar?

  • eine freie Vereinbarung mit den Konfliktparteien;
  • eine gesetzlich geregelte Gebührenordnung

Eine gesetzlich geregelte Gebührenordnung für Mediatoren gibt es weder in Deutschland noch in Belgien. Die Vergütung des Mediators wird auf privatrechtlicher Grundlage zwischen den Parteien vereinbart.

 

Guido Imfeld
Rechtsanwalt
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator

Fristen und Fallen im Recht der Gewährleistung

, /von

Vom Entstehen des Gewährleistungsanspruchs bis zur Verjährung

Der Gewährleistungsanspruch entsteht in dem Zeitpunkt, in dem eine mangelhafte Sache an den Käufer geliefert wird.

Auf dem Weg zur Verjährung kann jedoch einiges geschehen, was dazu führt, dass Gewährleistungsansprüche nicht mehr durchsetzbar sind.

1. Untersuchungs- und Rügepflicht

a) Das deutsche unvereinheitlichte Recht des BGB und HGB

Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware gemäß § 377 HGB unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden, andernfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

377 HGB statuiert daher bei dem Handelsgeschäft eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit. Obliegenheit, weil es sich nicht um eine Pflicht des Käufers handelt, sondern um eine Sorgfaltsobliegenheit, bei deren Verletzung der Käufer seine Gewährleistungsrechte deshalb verliert, weil die gelieferte mangelhafte Ware als angenommen gilt.

Die gelieferte Ware ist unverzüglich zu untersuchen. Unverzüglich bedeutet nach der Legaldefinition „ohne schuldhaftes Zögern“. Dies bedingt einen objektivierbaren Begriff, der von den persönlichen Gegebenheiten des Unternehmens des Käufers abstrahiert. Eingegangene Ware muss daher so schnell wie dies objektiv möglich wäre, untersucht werden.

Selbstverständlich gibt es Unterschiede je nach Warengattung. Frische Ware, insbesondere Lebensmittel etc. müssen ungemein schneller untersucht werden als z.B. eine Maschine. Während man im ersten Fall sicher nicht mehr als 24 bis 48 Stunden zur Untersuchung gewähren wird, kann die Untersuchungsfrist in Einzelfällen auch mal ein bis zwei Wochen oder mehr betragen, wenn es sich um eine komplexe Maschine handelt.

377 HGB wird von den Gerichten streng ausgelegt. Der Einwand mangelnden Personals, kranker Mitarbeiter, der hohen Kosten einer unverzüglichen Untersuchung werden von den Gerichten regelmäßig nicht beachtet. Es handelt sich eben um eine Obliegenheit: Verzichtet der Käufer z.B. aus Wirtschaftlichkeitserwägungen, eine Wareneingangskontrolle durchzuführen, muss er diesen Vorteil im Gewährleistungsfall mit dem Nachteil des Verlustes von Gewährleistungsansprüchen bezahlen.

Die Untersuchung muss stichprobenhaft erfolgen, und zwar mit einer gewissen Untersuchungsdichte. Es reicht nicht aus, bei einer Sachgesamtheit nur einen Gegenstand zu untersuchen, z.B. die vorderste Lage Schinken in einem nicht abgeladenen Lkw. Es sollte z.B. mindestens jede Palette im Einzelnen untersucht werden.

Man muss dabei auch wissen, dass die Untersuchung auch unter Inkaufnahme der Vernichtung von Ware stattfinden muss: Kauft ein Malerunternehmen 1000 Eimer Farbe, so müssen hiervon einige geöffnet werden und es muss eine Probeverarbeitung stattfinden. Der Einwand, insbesondere bei Lebensmitteln, dass dann ein Teil der Ware nicht mehr verkehrsfähig ist, ist irrelevant.

Eine Grenze findet die Untersuchung in dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang. Der Käufer von Farbe hat diese nicht in einem Labor, also durch Rückgriff auf dritte Dienstleister, auf die chemische Zusammensetzung untersuchen zu lassen. Der Motor eines Lkw muss auch nicht demontiert werden.

Werden Mängel später erkannt, müssen diese unverzüglich gerügt werden. Auch hier gilt wieder ein objektiver Begriff des „as soon as possible“.

Der Mangel muss so genau bezeichnet werden, dass der Verkäufer sich ein möglichst genaues Bild über Art und Umfang des Mangels und die Möglichkeiten seiner Behebung machen kann. Mitteilungen der Art „die Ware ist schlecht“, „derartige Ware kann ich nicht gebrauchen“ reichen nicht aus. Ist die Ursache des Mangels nicht erkennbar, reicht eine genaue Beschreibung der Symptome.

Wie auch die Untersuchung der Ware, sollte die Rüge in geeigneter Weise dokumentiert werden. Es stellt sich in vielen Prozessen heraus, dass sich der Verkäufer an über die Mängel geführte unverzügliche Telefonate nicht mehr erinnern kann. Einer mündlich geführten Rüge sollte daher mindestens eine unverzügliche schriftliche Bestätigung folgen. Mitarbeiter des Unternehmens sollten Telefonate über Mängelrügen in einem Aktenvermerk festhalten.

Bei ordnungsgemäßer Untersuchung nicht entdeckte, weil nicht erkennbare versteckte Mängel führen nicht zum Verlust von Gewährleistungsansprüchen. Bei versteckten Mängeln, die sich erst später herausstellen, ist die Rüge aber sofort nach Entdecken der Mängel gegenüber dem Verkäufer auszusprechen.

Gemäß § 377 Abs. 4 HGB reicht die rechtzeitige Absendung der Anzeige. Das Übersendungsrisiko trägt der Käufer daher nicht.

Gemäß § 377 Abs. 4 HGB kann der Verkäufer, der arglistig gehandelt, d.h. in Kenntnis eines Mangels geliefert hat, sich auf § 377 Abs. 1 HGB nicht berufen. Der Nachweis dolosiven Handels ist jedoch im Einzelfall nur sehr schwer zu führen.

Die Untersuchungs- und Rügepflicht kann vertraglich gestaltet werden, jedoch nicht durch AGB vollständig abbedungen werden. Es empfiehlt sich jedoch, in AGB ggf. angemessene Ausschlussfristen zu vereinbaren oder einen Zeitraum zu definieren, innerhalb dessen der Käufer, wenn er die AGB stellt, die Möglichkeit hat, die Ware zu untersuchen. Die Betonung liegt allerdings bei den durch AGB vereinbarten Fristen auf „Angemessenheit“, da der wesentliche Kern des § 377 HGB nicht ausgehöhlt oder umgangen werden darf.

b) UN-Kaufrecht

Das UN-Kaufrecht kennt in Artikeln 38 und 39 CISG eine Untersuchungs- und Rügepflicht, die dem deutschen Recht entspricht.

Gemäß Artikel 38 Abs. 1 CISG hat der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben.

Dem internationalen Charakter geschuldet, präzisiert Artikel 38 Abs. 2 CISG, dass für den Fall, dass der Vertrag eine Beförderung der Ware erfordert, die Untersuchung bis nach dem Eintreffen der Ware am Bestimmungsort aufgeschoben werden kann. Allerdings gilt gemäß Artikel 38 Abs. 3 CISG bei Streckengeschäften: Ist der Käufer Wiederverkäufer und wird die Ware direkt an den Endkunden geliefert, so kann die Untersuchung bis zu diesem Zeitpunkt aufgeschoben werden, wenn dem Verkäufer dieser Umstand bekannt war oder hätte bekannt sein müssen.

Gemäß Artikel 39 CISG verliert der Käufer das Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet.

Gemäß Artikel 39 Abs. 2 CISG gilt eine absolute Ausschlussfrist von zwei Jahren.

Der Verkäufer kann sich, wie im deutschen Recht, nicht auf Artikel 38 und 39 CISG berufen, so Artikel 40 CISG, wenn er die Vertragswidrigkeit kannte oder hierüber nicht in Unkenntnis sein konnte und sie dem Käufer nicht offenbart.

c) Das belgische Recht

Das belgische Recht kennt keine Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung von Handelsware und die anschließende Rügepflicht.

Allerdings temperiert das belgische Recht die zehnjährige gesetzliche Verjährung durch Artikel 1648 Code Civil: Der Käufer muss im Falle der Kenntnis von einem Vertragsmangel innerhalb einer kurzen Frist (bref délai) gerichtliche Schritte einleiten, um seine Gewährleistungsrechte durchzusetzen. Diese angemessene Frist hängt wiederum von dem Kaufgegenstand ab, sollte allerdings zur Vorsicht zwei Monate nicht überschreiten. Zu beachten ist auch, dass die Vorschrift ausdrücklich vorsieht, dass Gewährleistungsansprüche durch ein gerichtliches Verfahren durchgesetzt werden müssen, eine Anzeige des Mangels an den Verkäufer reicht also nicht aus.

Anders als bei der Verjährung hemmen jedoch ernsthafte Verhandlungen den Lauf der angemessenen Frist.

 

2. Vorrang der Nacherfüllung

a) Deutsches Recht

437 BGB zählt die Rechte des Käufers auf, wenn die Voraussetzungen der Gewährleitungshaftung vorliegen. Der Käufer kann Nacherfüllung verlangen, von dem Vertrag zurücktreten, den Kaufpreis mindern und/oder Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Von wesentlicher Bedeutung ist dabei die Nacherfüllung.

439 Abs. 1 BGB definiert die Nacherfüllung. Nacherfüllung ist nach Wahl des Käufers die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache. Die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, muss der Verkäufer tragen.

Anders als der Wortlaut § 439 Abs. 2 BGB jedoch vermuten lässt, handelt es sich bei der Nacherfüllung nicht nur um ein Recht des Käufers, sondern auch um ein Recht des Verkäufers. Denn gemäß § 323 Abs. 1 BGB kann der Käufer von dem Vertrag nur zurücktreten, wenn er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat.

Dies gilt dann auch für nachfolgende Schadensersatzansprüche in Form der Kosten der Beschaffung von Ersatzware oder Drittvornahme. § 323 BGB wird häufig übersehen. Oder der Käufer geht voreilig davon aus, dass die Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist. Dies ist nämlich nur dann der Fall, so § 323 Abs. 2 BGB, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss wesentlich ist (sogenanntes Fixgeschäft) oder im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

Viel zu schnell wird in der Praxis auf diese letztgenannte Alternative des § 323 Abs. 2 Ziffer 3 BGB rekurriert, der sogenannte Vertrauensverlust. Dabei muss man wissen, dass weder die Lieferung mangelhafter Ware noch das Fehlschlagen einer Mängelbeseitigung per se einen solchen Vertrauensverlust rechtfertigen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Vorschrift des § 440 Satz 2 BGB, wonach eine Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Vorsicht ist daher in diesem Fall geboten, weil eine fehlende, jedoch erforderliche Nachfristsetzung zur Nacherfüllung zum Verlust ganz wesentlicher Rechtsbehelfe, nämlich des Rücktritts und/oder des Schadensersatzes führen kann.

b) UN-Kaufrecht

Im Falle einer Vertragsverletzung wegen eines Sachmangels kann der Käufer gemäß Artikel 45 CISG die in Artikel 46 bis 52 und 74 bis 77 CISG aufgeführten Rechtsbehelfe ausüben.

Die Rechtsbehelfe sind, wie im deutschen Recht, Aufhebung des Vertrages (im deutschen Recht: Rücktritt), Schadensersatz oder Minderung.

Vor dem Schadensersatz steht, wie im deutschen Recht, Artikel 48 CISG: Dem Verkäufer ist die Möglichkeit der Nacherfüllung zu geben, es sei denn, dies ist im Einzelfall entbehrlich.

Gemäß Artikel 48 Abs. 2 CISG hat der Verkäufer das Recht, den Käufer aufzufordern, dass dieser dem Verkäufer mitteilt, ob er die Lieferung als Erfüllung annehmen will. Hier muss der Verkäufer innerhalb einer angemessenen Frist reagieren, so dass der Verkäufer innerhalb der in seiner Aufforderung angebotenen Frist erfüllen kann. Der Käufer kann vor Ablauf dieser Frist keinen Rechtsbehelf ausüben, der mit der Erfüllung durch den Verkäufer unvereinbar ist, d.h. Aufhebung des Vertrages und Schadensersatz bzw. Ersatzvornahme.

Hier gilt es dann für den Käufer, in Kenntnis dieser Vorschrift zu handeln und seinerseits eine ihm angemessene erscheinende Frist zur Nacherfüllung zu setzen, bevor er ggf. durch eine von dem Verkäufer gesetzte Frist in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt wird.

 

3. Verfristung des Rücktritts

Eine weitere, dem deutschen Recht unbekannte Frist enthält der Artikel 49 CISG:

Artikel 49 CISG betrifft die Aufhebung des Vertrages. Dies befreit den Käufer von seiner Gegenleistungspflicht, der Kaufpreiszahlung. Er wird dadurch in seiner Disposition frei, weil er von dem Geschäft Abstand nehmen bzw. ein Ersatzgeschäft vornehmen kann. Hinsichtlich dieses Ersatzgeschäfts kann er für die ihm dadurch entstehenden Mehrkosten, z.B. höherer Einkaufspreis für die Ersatzbeschaffung, Schadensersatz verlangen.

Der Verkäufer verliert jedoch dieses Recht, wenn er die Aufhebung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erklärt, nachdem er die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste bzw. nachdem eine von ihm gesetzte Nachfrist abgelaufen ist.

Diese angemessene Frist liegt weit vor der Verjährungsfrist. Erklärt der Verkäufer daher nicht innerhalb dieser angemessenen Frist die Aufhebung des Vertrages, muss der die Ware behalten und kann lediglich die Minderung des Kaufpreises beanspruchen, ggf., sofern er den Rechtsbehelf ordnungsgemäß ausgeübt hat, den Verzögerungsschaden regulieren. Diese Vorschrift wird sehr häufig in der Praxis übersehen, da dem deutschen Recht fremd.

 

4. Verlust des Rechts zur Spezifikation der Kaufsache

Eine weitere Frist sei der Vollständigkeit halber genannt: Artikel 65 CISG betrifft den Fall, dass dem Käufer nach dem Vertrag obliegt, die Form, die Maße oder andere Merkmale der Ware näher zu bestimmen.

Nimmt der Käufer die Spezifizierung nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb einer angemessenen Frist nach Eingang einer Aufforderung durch den Verkäufer vor, so hat der Verkäufer nach dem CISG unbeschadet aller ihm zustehenden sonstigen Rechte die Spezifizierungen nach den Bedürfnissen des Käufers, soweit ihm dieses bekannt sind, selbst vorzunehmen.

Der Verkäufer muss dies dem Käufer mitteilen und ihm eine angemessene Frist setzen, innerhalb derer der Käufer eine abweichende Spezifizierung vornehmen kann. Macht der Käufer nach Eingang einer solchen Mitteilung von dieser Möglichkeit innerhalb der so gesetzten Frist keinen Gebrauch, so ist die vom Verkäufer vorgenommene Spezifizierung verbindlich.

 

Guido Imfeld
Rechtsanwalt
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator

Mängel und Gewährleistung

/von

Gewährleistungsansprüche bezeichnen die Ansprüche des Käufers, wenn die Sache nicht vertragskonform ist, d. h. mangelhaft.

1. Der Begriff des Sachmangels

Artikel 35 CISG fasst das Pflichtenregime des Verkäufers in sehr verständlicher Art und Weise zusammen:

„Der Verkäufer hat Ware zu liefern, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen des Vertrages entspricht.“

Andres ausgedrückt: Die Abweichung des Ist-Zustandes der gelieferten Sache vom Soll-Zustand der vertraglich vereinbarten Kaufsache zum Nachteil des Käufers ist ein Mangel. Das Pflichtenregime des Verkäufers wird daher maßgeblich durch den Vertrag bestimmt.

Häufig kommt es jedoch vor, dass die Parteien keine besonderen vertraglichen Vereinbarungen treffen. Dann entspricht die Ware dem Vertrag nur, so Artikel 35 CISG, a) wenn sie sich für die Zwecke eignet, für die Ware der gleichen Art gewöhnlich gebraucht wird; b) wenn sie sich für einen bestimmten Zweck eignet, der dem Verkäufer bei Vertragsabschluss ausdrücklich oder auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wurde, sofern sich nicht aus den Umständen ergibt, dass der Käufer auf die Sachkenntnis und das Urteilsvermögen des Verkäufers nicht vertraute oder vernünftigerweise nicht vertrauen konnte; c) wenn sie die Eigenschaften einer Ware besitzt, die der Verkäufer dem Käufer als Probe oder Muster vorgelegt hat; d) wenn sie in der für Ware dieser Art üblichen Weise oder, falls es eine solche Weise nicht gibt, in einer für die Erhaltung und den Schutz der Ware angemessenen Weise verpackt ist.

§ 434 BGB, die deutsche Sachnorm, drückt es wie folgt aus:

„Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln

1) wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst
2) wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich sind und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.“

Ergänzend stellt § 434 Abs. 3 BGB klar, dass zu der Beschaffenheit der Ware auch die Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen, insbesondere in der Werbung oder bei Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerungen nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

Infolge dessen gehören auch werbliche Äußerungen, die der Verkäufer sich zurechnen lassen muss, zu dem Pflichtenregime. Beispielsweise sei genannt die Werbung eines Herstellers eines Pkw mit Verbrauchswerten, die das Autohaus als Vertragspartner des Käufers gegen sich gelten lassen muss.

Erwähnenswert ist ferner, dass gemäß § 434 Abs. 2 BGB ein Mangel vorliegt, wenn die Montageanleitung oder eine geschuldete Montage fehlerhaft ist.

Zuletzt wird gemäß § 434 Abs. 3 BGB die Lieferung einer anderen als der geschuldeten Sache oder einer zu geringen Menge als Sachmangel definiert.

Für unsere Zwecke kann man sagen, dass der Sachmangelbegriff des UN-Kaufrechts im Wesentlichen mit demjenigen des deutschen Rechts übereinstimmt, was deshalb nicht Wunder nimmt, weil das deutsche Recht bei der Schuldrechtsreform in 2002 sich an dem Sachmangelbegriff des UN-Kaufrechts orientierte.

Im belgischen Recht ist Artikel 1625 Code Civil einschlägig: Die gesetzliche Gewährleistung umfasst die störungsfreie Gebrauchsüberlassung im Sinne des Besitzes und der Nutzung der Sache; zweitens schuldet der Verkäufer Abwesenheit von versteckten Mängeln.

Artikel 1641 Code Civil präzisiert den Begriff des versteckten Mangels: Der Verkäufer haftet für versteckte Mängel der verkauften Sache, die diese unbrauchbar machen für den beabsichtigten Gebrauch oder die deren Brauchbarkeit derart mindern, dass der Käufer die Sache nicht gekauft hätte oder hierfür nur einen geringeren Preis bezahlt hätte, wenn er diesen Mangel gekannt hätte.

Das belgische Recht spricht bei der Gewährleistung nur von versteckten Mängeln. Artikel 1642 Code Civil bestimmt, dass der Verkäufer für offensichtliche Mängel, von denen der Käufer sich überzeugen konnte bzw. hätte überzeugen können, nicht haftet.

Infolge dessen ist bei Anwendbarkeit des belgischen nationalen Rechts höhere Aufmerksamkeit bei Spezieskauf, d. h. bei dem Kauf einer bestimmten Sache, sei sie neu oder gebraucht, gefordert als im deutschen Recht, wo gemäß § 442 BGB die Sachmängelhaftung nur dann ausgeschlossen ist, wenn dem Käufer ein Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages positiv bekannt war. Ist der Mangel dem Käufer infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, haftet der Verkäufer nur, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat oder eine (vertragliche) Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

Ein ähnliches Regime kennt Artikel 35 Abs. 3 CISG. Auch hier ist die Haftung für offensichtliche Mängel, die der Käufer bei Vertragsschluss kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte, ausgeschlossen.

2. Verjährungsfristen

Das UN-Kaufrecht trifft keine Aussage zur Länge der Verjährung. Die Verjährungsfristen bestimmen sich daher nach dem subsidiär anwendbaren nationalen Recht, hier also dem deutschen oder belgischen Recht.

a) Deutsches Recht

Im deutschen Recht verjähren Gewährleistungsansprüche bei beweglichen Sachen gemäß § 438 Abs. 1 Ziffer 3 BGB in zwei Jahren beginnend mit der Ablieferung der Sache (§ 438 Abs. 2 BGB).

Im deutschen Recht kann die Verjährungsfrist sich jedoch aufgrund von § 478 BGB auch auf bis zu fünf Jahre erstrecken. Dies gilt dann, wenn der Käufer der Sache Wiederverkäufer ist und die Kaufsache an einen Verbraucher veräußert. Der Verbraucher seinerseits hat eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren ab Lieferung der Sache. Wird der Wiederverkäufer vom Verbraucher auf Gewährleistung in Anspruch genommen, kann der Wiederverkäufer seinen Vorlieferanten in Anspruch nehmen, wobei die Ansprüche des Vorlieferanten frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt, in dem der Wiederverkäufer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat, verjähren. Diese Verjährung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt der Lieferung.

Eine Verkürzung oder ein Ausschluss der Gewährleistung sind im deutschen Recht im Bereich B2B individualvertraglich zulässig. Durch AGB darf die Verjährung bei Verträgen über Lieferung neu hergestellter Sachen gemäß § 309 Ziffer 8 lit. ff BGB) jedoch auf maximal ein Jahr verkürzt werden.

Im deutschen Recht gibt es daneben die sogenannte Verwirkung. Verwirkung bedeutet dabei, dass eine Partei gegenüber der anderen Partei zu erkennen gibt, dass sie die ihr zustehenden Rechte nicht oder nicht mehr geltend machen möchte und bei der anderen Partei dadurch ein Vertrauenstatbestand gesetzt wird. Möchte man z.B. Gewährleistungsrechte oder Schadensersatzansprüche nicht verlieren, ist darauf zu achten, bei der anderen Partei nicht den Anschein zu erwecken, als nehme man Abstand von der Ausübung seiner Rechte.

b) Belgisches Recht

Im belgischen Recht beträgt die Verjährung für Sachmängel bei dem Verkauf beweglicher Sachen gemäß Artikel 2262bis § 1er Code Civil zehn Jahre.

Anders als Deutschland ist Belgien jedoch dem UN-Übereinkommen vom 14 Juni 1974 über die Verjährung beim internationalen Warenkauf am 01.03.2009 beigetreten. In internationalen Handelsgeschäften, jedoch nicht notwendigerweise solchen, die dem UN-Kaufrecht unterliegen, beträgt die Verjährungsfrist vier Jahre ab Lieferung der Sache (Artikel 10 Abs. 2).

Das Rechtsinstitut der Verwirkung gibt es in Belgien nicht.

3. Die Hemmung und Unterbrechung von Verjährungsfristen

Verjährungsfristen können gehemmt und unterbrochen werden.

Hemmung bedeutet, dass Gewährleistungsansprüche sich um den Zeitlauf des Hemmungstatbestandes verlängern; Unterbrechung bedeutet, dass mit dem Unterbrechungstatbestand die Verjährungsfrist von neuem zu laufen beginnt.

a) Deutsches Recht

Im deutschen Recht wird die Verjährung gehemmt durch die Erhebung einer Klage oder die Zustellung eines Mahnbescheides, durch Streitverkündung, Aufrechnung im Prozess oder die Zustellung des Antrages auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens.

Die Wirkung dieser Hemmung endet gemäß § 204 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung eines eingeleiteten Verfahrens. Vorsicht ist jedoch geboten, wenn das Verfahren, z.B. durch Ruhen oder Nichtbetreiben, ins Stocken gerät: Der Hemmungstatbestand endet bei nicht beendeten Verfahren sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien. Daher kommt es vor, dass Gewährleistungsansprüche in einem laufenden Gerichtsverfahren verjähren können.

Ein weiterer, ganz maßgeblicher Hemmungsgrund ist in § 203 BGB genannt: Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis eine Partei die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende dieses Hemmungstatbestandes ein.

Eine Unterbrechung im Sinne von Neubeginn der Verjährung tritt im deutschen Recht gemäß § 212 Abs. 1 BGB ein, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt.

Die Anerkennung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen, ausdrücklich z.B. durch formales Schreiben, wonach ein Gewährleistungsanspruch anerkannt wird. Stillschweigend jedoch, indem z.B. eine geforderte Nacherfüllung ohne Vorbehalt vorgenommen wird.

b) Belgisches Recht

Im belgischen Recht gibt es nur die Unterbrechung der Verjährung, entweder durch Klage oder Anerkenntnis. Die Verjährungsfrist beginnt daher in diesen Fällen neu zu laufen.

Die Verjährung wird gemäß Artikel 2244 Code Civil durch ein gerichtliches Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Verfahren unterbrochen. Artikel 2248 Code Civil kennt, wie das deutsche Recht, die Unterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis.

Ein maßgeblicher Unterschied zum deutschen Recht ist jedoch, dass Verhandlungen den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen.

Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass die Verjährung im belgischen Recht zum Erlöschen der Forderung führt, während sie im deutschen Recht nur dann beachtet wird, wenn der Schuldner der Leistung sich auf diese im Wege einer Einrede beruft.

 

Guido Imfeld
Rechtsanwalt
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator