Freigabe des Geschäftsbetriebes und pfändbares hypothetisches Einkommen

Gibt der Insolvenzverwalter die selbständige Tätigkeit des Insolvenzschuldners im Insolvenzverfahren frei, so hat dies drei Konsequenzen:

Der Insolvenzschuldener übt seine selbständige Tätigkeit ohne jede Mitwirkung und Absprache mit dem Insolvenzverwalter außerhalb der Insolvenzmasse aus.
Wenn hieraus Verbindlichkeiten entstehen, sind diese von der Restschuldbefreiung des Insolvenzverfahrens nicht umfasst.
Und es besteht nach §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO die Obliegenheit, den pfändbaren Anteil des hypothetischen Einkommens, das der Insolvenzschuldener als Angestellter beziehen würde, an die Insolvenzmasse abzuführen.

Alles, was hypothetisch ist, ist schwer greifbar. Um diese Verpflichtung des Insolvenzschuldners besser zu verstehen, wird sie nachfolgend in einigen Eckpunkten dargestellt:

I. Grundsatz der Zahlungspflicht (sogenannte Obliegenheit):

Es ist allein Aufgabe des Insolvenzschuldners, dem Insolvenzverwalter mitzuteilen, welches Einkommen er (hypothetisch) beziehen würde, wenn er nicht seine selbständige Tätigkeit ausüben würde, sondern sich im Angestelltenverhältnis befinden würde. Abhängig ist diese hypothetische Einkommensgröße von der Berufsausbildung, der in der Vergangenheit ausgeübten beruflichen Tätigkeit und letztendlich auch vom Alter und Gesundheitszustand des Insolvenzschuldenders.

Das Risiko, bei dieser Angabe eines hypothetischen Einkommens und damit letztendlich eine Schätzung einigermaßen richtig zu liegen, liegt beim Insolvenzschuldner. Es wird daher empfohlen, diesbezüglich auf Einkommensangaben der Branche aus Tarifverträgen oder Angaben von Branchenverbänden zurückzugreifen und die hieraus resultierende individuelle Angabe gegenüber dem Insolvenzverwalter schriftlich zu begründen.

Aus diesem Grundsatz, dass das hypothetische Einkommen eines Angestellten die Grundlage für die Zahlungspflicht ist, folgt auch: Die Höhe dessen, was der Insolvenzschuldner aus seiner Selbständigkeit erzielt, spielt dabei keine Rolle. Damit hat der Insolvenzverwalter auch keinen Anspruch darauf, nach erfolgter Freigabe Informationen über die Höhe des Gewinnes aus der freigegebenen unternehmerischen Tätigkeit zu erhalten.

Die Frage, ob die unternehmerische Tätigkeit etwas für die Insolvenzmasse abwirft, muss der Insolvenzverwalter bei der Frage, ob die Freigabe erfolgen soll, beantworten. Die hierfür notwendigen Informationen muss der Insolvenzschuldner dem Insolvenzverwalter erteilen. Wenn die Freigabe erfolgt ist, gibt es hierzu aber keine Informationsverpflichtung mehr zur Gewinnhöhe auf Insolvenzschuldnerseite.

II. Geringer Gewinn:

Diese Zahlungsverpflichtung in Höhe des pfändbaren Anteils des hypothetischen Einkommens eines Selbstständigen kann für einen Insolvenzschuldner schwierig bis unerfüllbar werden, wenn sein Gewinn aus seiner freigegebenen selbständigen Tätigkeit gering ist.

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 13.03.2014 (ZInsO 2014, 824, 825) entschieden, dass der Insolvenzschuldner nur dann verpflichtet ist, etwas nach §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO an die Insolvenzmasse abzuführen, wenn er tatsächlich einen Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit erzielt, der den unpfändbaren Betrag bei unselbstständiger Tätigkeit übersteigt. Mit anderen Worten: Liegt der Gewinn aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit unterhalb der Pfändungsfreigrenze, besteht keine Zahlungsverpflichtung des Insolvenzschuldners an den Insolvenzverwalter und damit die Insolvenzmasse.

Daraus folgt aber auch: Wenn diese Situation eintritt und der Insolvenzschuldner nicht zahlen kann, muss er seine wirtschaftliche Lage dem Insolvenzverwalter gegenüber begründen. Wenn er sich also auf die Ausnahme von der Zahlungspflicht nach § 295 Abs. 2 InsO beruft, muss er diese Ausnahme durch Vorlage seiner wirtschaftlichen Zahlen (aus der selbstständigen Tätigkeit) begründen und darlegen.

Sodann ist der Insolvenzschuldner im nächsten Schritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes zur Erlangung der Restschuldbefreiung verspflichtet, sich um eine Tätigkeit im Angestelltenverhältnis zu bemühen, um dieses erhöhte Einkommen mit pfändbarem Anteil auch zu beziehen. Er muss sich also zu Gunsten seiner Gläubiger darum bemühen, dass aus dem hypothetischen Einkommen mit pfändbaren Anteilen ein real existierendes, von ihm ausgeübtes Einkommen im Angestelltenverhältnis mit pfändbaren Anteilen wird.

Dahinter steht der Grundsatz, dass ein Insolvenzschuldner seine berufliche Qualifikation und seine beruflichen Fähigkeiten zur bestmöglichen Befriedigung seiner Insolvenzgläubiger einsetzen soll. Wenn der Einsatz seiner Arbeitskraft im Angestelltenverhältnis zu besseren wirtschaftlichen Ergebnissen als „gar nichts“ in der Selbständigkeit führt, so ist zu Gunsten der Gläubiger die Anstellung im Arbeitsverhältnis zu suchen und zu realisieren.

III. Kein reales Einkommen:

Diejenigen Insolvenzschuldner, die aus irgendeinem Grunde (z.B. aufgrund ihres Lebensalters oder gesundheitlicher Beeinträchtigungen) keine Anstellung finden können und damit aus ihrem hypothetischen Einkommen kein reales Einkommen machen können, können letztendlich auf der Basis dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ihre selbstständige Tätigkeit weiter ausüben und müssen an die Insolvenzmasse keinen pfändbaren Anteil des hypothetischen Einkommens abführen. Diesen Umstand, dass ihr Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit nach Steuern und Sozialversicherungen unterhalb der Pfändungsfreigrenze im Falle ihres – hypothetisch angenommenen – Angestelltendaseins liegt, müssen sie dem Insolvenzverwalter aber nachweisen und belegen (z.B. durch betriebswirtschaftliche Auswertungen).

Die oft in Insolvenzverfahren gestellte Frage »Kann ich trotz Insolvenz weiter selbstständig tätig bleiben?« ist mit dem Instrument der Freigabe des Geschäftsbetriebes positiv zu beantworten. Diese Freigabe bringt jedoch Vor- und Nachteile mit sich und wie immer muss man die Grundsätze und Ausnahmen kennen, um die finanziellen Folgen, die sich für einen persönlich stellen, beziffern zu können. Wenn Sie diesbezüglich weitere Fragen haben, melden Sie sich gerne unter lange@daniel-hagelskamp.de oder telefonisch über meine Mitarbeiterin, Frau Kalem unter der Telefonnummer 0241/94621-138.

Carsten Lange
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Insolvenzverwalter
Mediator/ Wirtschaftmediator (DAA)